裁判字號：臺灣高等法院99年重上字第284號民事判決
裁判日期：民國99年08月11日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院民事判決99年度重上字第284號上訴人甲○○訴訟代理人 劉楷 律師
趙立偉 律師被上訴人渣打國際商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年3月26日臺灣桃園地方法院98年度重訴字第251號第一審判決提起上訴，本院於99年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠訴外人 李俊彥 於民國81年3月3日向與被上訴人合併前之新竹
國際商業銀行股份有限公司（下仍稱被上訴人）貸得新臺幣（下同）3,000萬元（下稱借款債權），並提供其所有坐落於桃園縣○○鄉○○○○段○○○○號（重測後為桃園縣○○鄉○○段○○○○號，上訴人誤為同段），權利範圍30分之13之土地（下稱系爭土地）設定本金最高限額第一順位抵押權3,600萬元予被上訴人以供擔保。被上訴人於93年間以臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）93年度執字第14659號執行事件（下稱14659號執行事件）聲請就系爭土地為強制執行，於94年1月7日將上開所有對於李俊彥之部分債權，與上訴人簽訂債權讓與契約書轉讓予上訴人，轉讓部分為上述最高限額第一順位抵押權3,600萬元（下稱系爭抵押權）、債權本金1,300萬元、執行費109,126元，以及計算至93年12月31日止之利息、違約金14,601,460元，共計27,710,586元（下稱系爭債權）。系爭土地經桃園地院14659號執行事件拍賣，由訴外人即拍定人裕崧實業有限公司（下稱裕崧公司）以27,896,000元拍定，依債權讓與契約書約定，上開拍定金額扣除土地增值稅90,767元後，上訴人應可分配取得27,805,233元。詎經執行法院製作分配表，上訴人僅分得執行費109,126元，及第一順位抵押權13,108,652元，合計13,217,778元，較上訴人依約可取得之金額短少14,587,455元。上訴人始知被上訴人於系爭債權出售前，曾實行上開最高限額抵押權，經桃園地院84年度執字第2547號執行事件（下稱2547號執行事件）受償22,891,348元，被上訴人所轉讓第一順位最高限額抵押權僅有13,108,652元，而非兩造債權讓與契約書中所約定之3,600萬元。被上訴人於出售系爭債權時並未告知前開第一順位抵押權已有部分實行而不存在，被上訴人應就不存在之部分負權利瑕疵擔保責任。不存在之抵押權業經被上訴人實行完畢，不能再移轉予上訴人，該給付不能係可歸責於被上訴人之事由，造成上訴人受有14,587,455元之損害。上訴人簽約時不知被上訴人已實行部分第一順位抵押權，上訴人並無過失；縱有過失，並非本件上訴人無法受償結果之肇因，亦無擴大未受償金額，自無過失相抵之可言。上訴人主張被上訴人應負之損害賠償金額，僅就系爭土地拍賣所得價金計算，與同次拍賣標的即703、704號建物拍賣所得之5,670,000元無關，上訴人縱因拍賣前揭建物受有利益，亦係基於其他原因，與被上訴人隱匿交易資訊所負之不完全給付之責無關，無損益相抵之適用。於原審起訴請求被上訴人給付14,587,455元本息，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人全部聲明不服提起上訴。
㈡上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人14,587,455元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
⒊上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人於93年12月22日向被上訴人申請，以700萬元受讓
債權本金1,300萬元及其從屬之最高限額第一順位抵押權3,600萬元，上訴人係受讓部分債權，該債權原本之本金總額為57,603,502元，上訴人僅就其中之1,300萬元向被上訴人申請受讓之主要理由，乃在於上訴人已知悉原債權本金總額因系爭抵押權已部分受償，上訴人計算受讓系爭債權本金之金額，係以系爭抵押權之最高限額3,600萬元，扣除2547號執行事件分配受償之金額22,891,348元後之餘額13,108,652元定之。兩造於94年1月7日依被上訴人之申請簽定債權讓與契約，該債權讓與契約書之附件4「執行名義」，即2547號執行事件發給之債權憑證影本，有關系爭債權聲請強制執行及其執行金額、受償情形等，有明確之說明、記載，債權憑證影本業經上訴人收訖。上訴人請求被上訴人負債務不履行之損害賠償之責，自無理由。上訴人並不爭執曾收受債權讓與契約書之附件1之債權確定證明書，經上訴人確認、同意後，始併入債權讓與契約書之附件。上訴人就確定證明書中，有關系爭債權利息及違約金之計算內容，已有所瞭解，則上訴人主張其不知系爭抵押權部分受償，自非真實。上訴人以700萬元承買系爭債權，其所受清償之金額含併付拍賣建物受償之金額，難認上訴人受有何損害。上訴人請求被上訴人賠償之金額14,587,455元，加計上訴人於14659號執行事件受償分配之金額18,778,652元總額為33,366,107元，已逾上訴人於14659號執行事件陳報之債權總額31,884,120元，則上訴人請求被上訴人賠償之金額，應扣除上開已逾上訴人陳報債權總額之部分即1,481,987元等語置辯。
㈡答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠訴外人李俊彥，邀同訴外人 李俊良 、 李日鵬 為連帶保證人，
前於81年3月8日，向被上訴人借款3,000萬元，並將系爭土地設定第一順位本金最高限額3,600萬元之抵押權以共同擔保；嗣因未清償借款，遭被上訴人對李俊彥、李日鵬聲請核發支付命令，經桃園地院核發82年度促字第5070號支付命令，上開支付命令確定後，被上訴人持上開支付命令暨確定證明書，及其對訴外人李俊良、李日鵬之支付命令暨確定證明書（李俊良、李日鵬亦將上開土地及建物設定第二順位本金最高限額3,600萬元抵押權予被上訴人），向桃園地院聲請對李俊彥、李俊良、李日鵬為強制執行，經2547號執行事件，拍賣上開重測前之桃園縣○○鄉○○○○段○○○○號土地（權利範圍全部）、同段277建號建物（權利範圍全部），被上訴人部分受償22,891,348元，而未全部受償，桃園地院並發給86年10月18日桃院華民執八字第2547號債權憑證（原審卷第67、68頁）。
㈡被上訴人前執桃園地院上開發給之債權憑證，向桃園地院聲
請對訴外人李俊彥、李日鵬、李俊良強制執行，請求實現之權利為57,603,502元，及自85年1月11日起至清償日止按年利率10.5%計算之利息，暨自85年1月11日起至清償日止按上開利率20%計付之違約金，執行標的即為系爭土地，經14659號執行事件受理；14659號執行事件進行中之94年1月7日，兩造訂定債權讓與契約書，被上訴人將系爭債權及其所擔保之最高限額抵押權，以700萬元之代價出售與上訴人，被上訴人除向桃園地院民事執行處陳報上開債權讓與情形外，復辦理變更系爭土地之抵押權設立登記為上訴人。
㈢14659號執行事件拍賣系爭土地及其上建物警大段704建號、
703建號建物結果，由訴外人裕崧公司分別以27,896,000元、2,985,000元、2,685,000元得標；桃園地院依執行結果製作分配表，就第一順位抵押權部分，因2547號執行事件已受償22,891,348元，是上訴人受償執行費用109,126元、第一順位抵押權部分，全額受償所餘之抵押權擔保之13,108,652元債權，建物拍賣受償1,368,377元（原審卷第14、15頁）。
四、兩造爭執點之論述：上訴人主張其承買系爭債權時，被上訴人並未告知系爭第一順位抵押權已部分受償，被上訴人讓與之第一順位抵押權之權利內容有瑕疵，上訴人因此受有無法全額受償之損害，被上訴人應負損害賠償責任等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。本件之爭點為：㈠被上訴人是否須負權利瑕疵擔保責任？㈡若系爭抵押權確有權利瑕疵存在，上訴人所受之損害額為何？本院判斷如下：
㈠被上訴人不須負權利瑕疵擔保責任：
⒈債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在。買受
人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。民法第350條、第351條本文分別定有明文。
⒉上訴人主張兩造於94年1月7日成立債權讓與契約書時，被
上訴人並未告知系爭第一順位抵押權前已部分受償，是被上訴人移轉之第一順位抵押權並非3,600萬元，而係扣除前已受償後之餘額13,108,652元，被上訴人所讓與之抵押權權利有瑕疵，上訴人因此受有損害，被上訴人應負損害賠償責任云云。被上訴人則抗辯兩造於94年1月7日訂立債權讓與契約書時，被上訴人已依債權讓與契約書約定，交付附件所示之文件，即「⒈債權計算書。⒉桃園地方法院九十三年度執八字第一四六五九號陳報狀繕本乙份。⒊註明本行讓與債權本金壹仟參佰萬元借據影本乙份(帳號:
0000-0000)⒋執行名義：台灣桃園地方法院八十四年度執八字第2547號債權憑證影本乙份（正本已陳報桃園地方法院九十三年度執八字第一四六五九號。）」，上訴人收受上開桃園地院84年度執八字第2547號債權憑證時，應已知悉第一順位抵押權已有部分受償之事實。上訴人否認收受附件2至4之文件，主張被上訴人僅交付附件1之債權額確定證明書云云，並舉證人 吳孋凌 為證。經查：
⑴訴外人李俊彥邀同李日鵬及李俊良為連帶保證人向被上
訴人借款時，李俊彥及李日鵬提供桃園縣○○鄉○○○○段○○○○號及509地號及同段277建號共同擔保李俊彥之借款債務，設定第一順位本金最高限額3,600萬元抵押權予被上訴人，有借據、他項權利證明書及抵押權設定契約書影本附於本院卷第83至86頁可稽，證人即上訴人委任辦理承購系爭債權之代書吳孋凌亦證述承購前看過土地登記簿謄本（原審卷第72頁反面），土地登記簿謄本上記載抵押權證明書之字號，而他項權利證明書明載抵押物有土地2筆及建物1筆（本院卷笫84頁），堪信上訴人對系爭抵押權之擔保物原有3筆乙事知之甚詳。
但上訴人向被上訴人申請受讓系爭債權時，於債權讓與申請書記載之第一順位抵押權擔保物僅有系爭土地1筆而不及於其他（原審卷第81頁），證人吳孋凌證稱債權讓與申請書「上面的簽名確定是原告的簽名。」（原審卷第74頁反面）。參照吳孋凌在原審法院之證詞「我是原告朋友，我是從事代書業務，我知道被告李俊彥的不良債權要出售，我就與被告行員 吳銀昌 聯絡，要瞭解相關事宜，有約在我的代書事務所洽談。」「我主動打電話問被告公司此不良債權是何人承辦」等語（原審卷第
72頁反面、第74頁）。足認吳孋凌基於上訴人朋友之立場，本於其專業代書之判斷，在詳細調查系爭債權及抵押權之相關資訊後，認有利可圖始建議上訴人購買。上訴人出價700萬元係「參考訂約時法拍訂價為1100多萬元」「原告並無將全部債權賣給我們」（原審卷第73頁反面、第72頁反面），足認上訴人及吳孋凌係經深思熟慮、充分瞭解系爭抵押權前已部分實行、抵押物由3筆減少為1筆，而債權本金1,300萬元核與第一順位抵押權前經部分受償後，尚餘13,108,652元之抵押權擔保債權之金額相近，始出價700萬元購買1,300萬元債權本金。吳孋凌雖證稱上訴人係直接在吳銀昌書就完成之債權讓與申請書上簽名云云；上訴人既已委任好友兼專業代書之吳孋凌到場，衡情不可能不知所欲受讓之債權本金1,300萬元如何計算得知，吳孋凌證詞顯屬迴護上訴人，不足採信。
⑵債權讓與申請請書及債權讓與契約書（原審卷第9頁）
均載明債權本金為1,300萬元，上訴人係承受部分債權，吳孋凌自承已收受被上訴人給付之債權額確定證明書（原審卷第73頁、第63頁），債權額確定證明書中載明債權原本為1,300萬元，債權利息期間自85年1月11日起算，而李俊彥出具借據之借款日為81年3月3日（本院卷第83頁），依銀行還款計息習慣，係以每月相當於借款日之利息為計算標準，吳孋凌為職司土地專業買賣、法拍業務，對銀行計算利息及違約金之方法，當無不知之理，如若不知，以其身為代書之身分當應詢問被上訴人，計息日為何自85年1月11日起算？吳孋凌竟稱並未詢問（原審卷第74頁反面），核與常情不符，足認吳孋凌明知抵押權前已部分執行，利息才會不自相當於借款日起算。證人吳銀昌於原法院證稱：「（被告訴訟代理人：請問證人，關於債權額確定證明上利息、違約金之金額如何計算有無向原告解釋？）有。利息、違約金之金額是依照前次拍賣後分配表所載利計算日末日之翌日開始計算利息。（被告訴訟代理人：與原告說完後，原告有無表示意見？）沒有表示意見。且原告有同意並交付購買債權之金額，就代表他同意債權額確定證明書所載之金額」（原審卷第87頁），足證上訴人受讓債權時，確已知悉僅受讓部分債權，系爭抵押權前曾部分實行。⑶債權讓與契約書所載之附件有4項文件，上訴人自認收
受附件1之債權額確定證明書，而附件係有4項，倘被上訴人未提出其他文件，上訴人及專業代書即證人吳孋凌理應要求被上訴人提出才是。上訴人已於上開債權讓與契約書之債權受讓人處簽名用印，上訴人雖主張：其並未在「右列附件當場收訖無誤。簽收人：」欄下簽名云云，惟上開債權讓與契約書之債權受讓人處，係在上開簽收人欄處之後（原審卷第10頁），上訴人既在債權受讓人處簽名用印，當係確認上開債權讓與契約之全部內容無訛（包含確認、收受契約書之附件）後，始為簽名。附件2之文件，係被上訴人向法院陳報債權讓與之陳報狀（原審卷第64、65頁），若上訴人未收受該文件，如何確定其確已取得向法院請求分配款之權利？苟上訴人因無經驗未索取該文件，吳孋凌既以從事專業土地買賣及法拍屋為業，自應知悉該債權讓與陳報狀之重要性，吳孋凌不可能不為索取。附件4之債權憑證關係被上訴人之債權及得受分配之數額，吳孋凌竟稱「當初只在意轉讓的債權，對於後附附件並沒有在意」云云（原審卷第54頁反面）；上訴人既重視債權之讓與，而讓與當時系爭債權已在桃園地院強制執行，執行名義為附件4之「台灣桃園地方法院八十四年度執八字第2547號債權憑證」，上訴人怎可能在被上訴人未提供附件2至4之情況下，於債權讓與契約書上簽名？是上訴人主張未收到上開債權讓與契約書之附件2至4所示之文件（即桃園地院93年度執八字第14659號陳報狀繕本、註明被上訴人讓與債權本金1,300萬元借據影本、執行名義即桃園地院84年度執八字第2547號債權憑證影本各1份）云云，自難採信。
⑷吳孋凌主動向被上訴人洽詢購買系爭債權及抵押權，詳
細參酌各項因素計算出以700萬元之金額，承受被上訴人對李俊彥之不良債權本金1,300萬元，該受讓債權本金之金額，與第一順位抵押權經部分受償後，所餘擔保之13,108,652元之債權金額相近，且上訴人於訂立債權讓與契約書時，亦知悉利息、違約金之起算日為依照前次拍賣後分配表所載利計算日末日之翌日開始計算，顯見上訴人於受讓被上訴人對李俊彥上開債權本金1,300萬元時，明知第一順位抵押權所擔保之債權金額已部分受償，不論被上訴人所屬人員於簽訂債權讓與契約書時有無再告知系爭抵押權已部分實行，均無礙於上訴人本已知悉之事實。吳銀昌並非兩造簽訂債權讓與契約時之承辦人，縱吳銀昌證稱不知借款債權已因其他執行程序部分受償，仍無礙被上訴人於債權讓與契約書中明白記載系爭讓與債權係以前執行程序未全額受償而發給之「債權憑證」為執行名義之事實，上訴人請求訊問證人丁○○欲證明被上訴人未告知系爭第一順位抵押權已部分執行云云，自無必要。
⒊上訴人明知系爭抵押權已部分執行，經詳細計算始以700
萬元代價受讓債權本金1,300萬元及系爭抵押權，則上訴人主張被上訴人移轉之第一順位抵押權所擔保之債權金額，未依約為擔保3,600萬元債權金額而具有權利瑕疵云云，委無可採。
㈡上訴人未能證明被上訴人移轉之第一順位抵押權有瑕疵，則
上訴人主張被上訴人應負瑕疵擔保責任，自無理由。依本院前開認定，被上訴人於訂定債權讓與契約書時，已將附件1至4交付上訴人，既以債權憑證為執行名義，上訴人當然知悉系爭抵押權已部分執行，不論上訴人主張其受有損害（被上訴人否認上訴人受有損害），是否可採，因被上訴人移轉之抵押權並無權利瑕疵，本院即無就上訴人是否受有損害為論斷之必要。
五、綜上所述，上訴人主張其因受讓系爭債權及抵押權而受有損害，本於權利瑕疵擔保之法律關係，請求被上訴人賠償損害，洵無足採。從而，上訴人依據民法第350條前段、第353條以及第226條第1項，請求被上訴人給付上訴人14,587,455元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之債務不履行之損害賠償，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年8月11日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官黃莉雲法官蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年8月12日
書記官賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書