裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上易字第376號刑事判決
裁判日期：民國98年07月07日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上易字第376號上訴人即被告甲○○上訴人即被告丙○○扶助辯護人 林士龍 律師
彭大勇 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第1399號中華民國98年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第4584號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
丙○○緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應依執行檢察官之命令向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供陸拾小時之義務勞務。
事實
一、甲○○前因妨害家庭案件，經本院以86年度上訴字第1145號判處有期徒刑1年6月確定，又因妨害風化案件，經本院以87年度上更二字第260號判處有期徒刑5年6月確定，上開兩件接續執行，於民國90年8月21日假釋付保護管束，並在93年11月27日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為已執行完畢。詎仍不知悔改，與綽號「眼鏡」之丙○○及 凃炳榮 （起訴書誤載為丁○○，已判刑確定））共3人，於97年8月5日12時許，在雲林縣古坑鄉崁腳村農場39地號處飲酒，因缺錢買酒，見旁邊虎尾糖廠雲林區處崁腳農場所有之重55公斤鐵製水溝蓋1個無人看管，竟出於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由丙○○先出手行竊，因無法移動而提議由甲○○、凃炳榮一同搬運，惟因上開水溝蓋卡住，丙○○再加入共同搬動。嗣將上開水溝蓋移動後，丙○○便提議將之搬上機車，遂再由甲○○與凃炳榮將之搬上凃炳榮所騎乘車牌號碼000-000號重型機車，置放於機車腳踏墊上。得手後，丙○○並提議將上開水溝蓋變賣。凃炳榮遂騎乘上開機車，搭載甲○○（起訴書誤載為凃炳榮），並由甲○○坐後座以手伸過凃炳榮向前扶住水溝蓋之方式，載運上開水溝蓋前往嘉義縣大林鎮大埔美363號1樓勁翊企業社，於當日12日30分許，凃炳榮以新臺幣605元之代價，將上開水溝蓋出售予不知情之勁翊企業社現場負責人 余權人 。嗣因余權人查覺有異，報警循線查獲，甲○○、凃炳榮嗣又買回水溝蓋，放回原處。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同法第159條之5第1項定有明文。被告2人對於余權人、乙○○及共同被告甲○○、丙○○、凃炳榮之警詢筆錄，於本院準備程序均明白表示同意有證據能力，本院審酌上開筆錄製作過程並無不法情事，且於製作完成均交其等親閱內容，經確認無訛後簽名，足認上開筆錄確係本於證人之陳述內容所製作，證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有關聯性，以之為本案證據尚無不當，得作為證據使用。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人即共同被告丙○○、凃炳榮於97年9月18日在檢察官偵查中具結後所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且其於偵查中向檢察官所為之陳述，又無顯不可信之情況，揆諸前開規定，證人丙○○、凃炳榮上開於偵查中向檢察官所為業已具結之陳述，自均得作為證據使用。
三、再次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而上開不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，上開非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，如已於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，得為證據，非不得採為判斷之基礎（最高法院97年度臺上字第3033號判決意旨參照）。查被告甲○○於97年12月1日經檢察官以共同被告身分訊問時，既非屬證人身分，即與「依法應具結」之要件不合，檢察官未命其具結，自無違法之處，且被告甲○○嗣後已於審判中到庭具結後，由檢察官及被告丙○○進行交互詰問，而保障被告丙○○之反對詰問權。另實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，而被告甲○○未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告丙○○亦未釋明被告甲○○於偵查中以共同被告身分應訊之供述作成之客觀條件及環境有顯不可信之情況，則依前揭說明，應認被告甲○○於偵查中以共同被告身分應訊而未經具結之偵訊筆錄亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承有與被告丙○○及凃炳榮共同於上開時、地飲酒，及與凃炳榮一同搬運上開水溝蓋，並經被告凃炳榮搭載，自機車後座伸手向前扶住上開水溝蓋，一同載往勁翊企業社變賣等情，惟矢口否認有何結夥竊盜之犯行，辯稱：其並不知道上開水溝蓋為贓物云云；被告丙○○坦承有與被告甲○○及凃炳榮臨時起意共同於上開時、地結夥竊盜之犯行。經查：
㈠上開水溝蓋為虎尾糖廠雲林區處崁腳農場所有，係在前開農
場崁置於涵洞上使用之事實，業據證人即該農場職員乙○○於警詢時證述 綦詳 （警卷第26、27頁）；嗣上開水溝蓋經被告甲○○與凃炳榮搬運放置於前開機車載往勁翊企業社變賣後，為警循線查獲之事實，則經證人即勁翊企業社現場負責人余權人於警詢時證述明確（警卷第17、18頁），並有指認照片3份、收受物品、舊貨、五金廢料或廢棄物登記表1紙、指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙、現場照片2張在卷可稽（警卷第
4、10頁、第14至16頁、第25、28頁）；其後上開水溝蓋業已由被告甲○○與凃炳榮買回放回原處之事實，則有贓物認領保管單1紙及原審98年3月10日電話記錄表1紙附卷為佐（警卷第29頁、原審卷第84頁），是上開各節均堪認屬為真。
㈡證人即共犯凃炳榮先於警詢中證稱：「我及甲○○、丙○○
於97年8月5日下午12時0分許一起到該雲林縣古坑鄉下崁腳水仙宮旁之崁腳農場內道路旁水溝上偷竊上開水溝蓋，後已載往大林鎮過溪里之勁翊資源回收場販售。我和甲○○、丙○○偷竊上該鐵製水溝蓋前未曾計畫分帳；但已有共識買酒同飲。是丙○○提議偷竊上開水溝蓋，我和甲○○都幫忙搬運一起行竊」等語（警卷第6、7頁）。又於97年9月18日偵訊時結證：「是丙○○先提議的，是我和甲○○動手下去偷的，丙○○一開始也有下去搬，之後就到一旁去了。我們3人沒有想說偷來之後要如何處理，只是想要買酒」等語（偵卷第9頁）。嗣於原審審理時再以證人身分到庭具結證稱：「當時與被告甲○○、丙○○一同在雲林縣古坑鄉下崁腳水仙宮前喝酒，上開水溝蓋距離喝酒地點約3公尺，是戴眼鏡之被告丙○○提議竊取上開水溝蓋以變賣買酒，他是叫我們2個人去搬看看是否搬得動，目的是要去變賣，我們3人都同意，是由我與被告甲○○下去搬的，搬不動被告丙○○也有過來幫忙搬」等語（原審卷第71至73頁）。可知共犯凃炳榮對於本件竊盜犯行之犯罪情節均自白不諱，又如何與被告甲○○、丙○○謀議、合力竊取系爭水溝蓋等情亦證述明確，且先後供述一致，並無瑕疵可指。
㈢被告甲○○固辯稱其不知上開水溝蓋係贓物，而否認本件竊
盜犯行云云。惟按，證人即共犯凃炳榮於原審審理時證稱：水溝蓋皆為有人出資建置，可能為台糖或其他人所有之物等語（原審卷第75頁反面）。又依現場照片所示，上開水溝蓋嵌置於涵洞上，作為維護公眾安全之用，有現場照片在卷可按（警卷第28頁）。是以一般人均可認知該等物品應屬他人所有而非廢棄之物。再者，衡諸被告2人與凃炳榮為本件犯行當時（97年8月5日）鋼鐵（含廢鋼、廢鐵）價格高昂，各地鋼鐵材質之物品如水溝蓋、欄杆、鐵門等頻傳失竊，不時經報刊雜誌新聞媒體披露報導，況被告甲○○當時為37歲智識成熟之成年人，並從事資源回收，對此自難諉以不知，其任意拔取排水溝之上開水溝蓋變賣，其主觀上具有竊盜之不法所有意圖甚明，是被告甲○○所辯，顯屬臨訟卸責之詞，無足採信。
㈣綜上所述，被告丙○○之自白與事實相符，而為可採。被告
甲○○所辯不知贓物云云，自非可取。又證人凃炳榮依原審於審理期日直接審理之觀察，其已坦承本件犯行，證述時態度懇切自然，對其涉案部分均能明確陳述，並無明顯誇大或匿飾之情形。且結夥3人以上共犯竊盜罪之刑度重於普通竊盜罪，而被告3人間平日並無仇怨，案發當日更一同飲酒，是綜合上述調查所得情形相互以參，被告甲○○、丙○○與凃炳榮共犯本件結夥竊盜罪，事證明確，堪以認定。
二、核被告甲○○、丙○○與凃炳榮3人共同意圖為自己不法之所有，竊取被害人之財物，且結夥3人而犯之，所為係犯刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上竊盜罪。彼等3人有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告甲○○有如犯罪事實欄一所載受有期徒刑執行完畢之前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另被告甲○○雖稱其與凃炳榮係在97年8月6日上午9時許向勁翊企業社買回上開水溝蓋，並放回原處云云（原審卷第77頁），惟依證人余權人陳稱，該2人係知悉其已報案後才買回上開水溝蓋，其與台糖人員均有看見被告2人將上開水溝蓋蓋回原處等語，有原審98年3月10日電話記錄表1紙可按（原審卷第84頁），且凃炳榮亦陳稱「隔天我們2人，還有我爸有去大林買回水溝蓋，這件事台糖的人也有去警察局，台糖的人是說叫我們買回來蓋好這樣」等語（原審卷第77頁），因此足認被告甲○○與凃炳榮2人買回上開水溝蓋係在證人余權人報警處理後，經被害人要求後買回上開水溝蓋，並非於犯罪發覺前自首，自無刑法第62條前段關於自首減刑寬典之適用，併予指明。
三、從而，原審以被告甲○○、丙○○犯行明確，依刑法第28條、第321條第1項第4款、第47條第1項等規定論罪科刑，並審酌被告2人不思以正當手段謀求生計，竟貪圖小利而為本件竊盜犯行，其犯罪之動機、目的、手段均殊非可取，其等枉顧往來人車安全，造成社會損失。被告甲○○僅坦承部分犯行，被告丙○○則矢口否認犯行，飾詞狡辯，毫無悔愧之意，犯後態度惡劣；且念及其等所竊之物旋即為警查獲，並已由被告甲○○與凃炳榮主動買回放回原處，損害尚未擴大，及其等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、參與程度等一切情狀，分別量處被告甲○○、 黃榮州 各有期徒刑10月。其認事用法洵無違誤，量刑亦適當。被告甲○○仍執前詞，上訴否認犯罪云云，為非可取；另被告黃榮州則於原審否認犯罪，於本院審理中始坦承犯罪，並謂原審判決過重云云，亦無可取。被告甲○○、黃榮州之上訴均無理由，應予駁回。又按：被告黃榮州前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其因一時思慮欠週，誤觸刑章，已坦白認罪，顯有悔悟，經此教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑3年，以啟自新。又為期被告黃榮州能於服務社會中矯正其不勞而獲之偏差觀念，爰依刑法第74條第2項第5款之規定命其應依執行檢察官之命令向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供60小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款之規定於緩刑期間內付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國98年7月7日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉岳文中華民國98年7月7日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第321條第1項第4款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
四、結夥三人以上而犯之者。