裁判字號：臺灣新北地方法院94年醫字第5號民事判決
裁判日期：民國96年11月27日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決94年度醫字第5號原告甲○○法定代理人戊○○
乙○○訴訟代理人 呂清雄 律師被告財團法人 恩主 公醫院法定代理人丙○○被告丁○○前列二人共同訴訟代理人 林雯澤 律師
黃婓旻 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國96年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告甲○○出生時即罹患先天性疾病「中度尿道下裂」，
3歲時接受第一次尿道成型術後，尿道開口已前移至冠狀溝，已改善為輕度尿道下裂，原告此後皆以站姿排尿。然至青春期後，原告因為陰莖勃起時會彎曲（chordee）而感困擾，遂於民國93年1月29日至頭份為恭醫院向己○○醫師求診，己○○醫師推薦原告至被告財團法人 恩主公 醫院（下稱被告恩主公醫院）找被告庚○○手術治療，93年
9月9日原告父親陪同原告至被告庚○○醫師門診時，被告庚○○醫師建議原告進行所謂二階段修補手術（Two-stagerepair），並口頭解釋乃先作陰莖整型（拉長）術，半年後再作尿道成型術，將尿道開口再前移至龜頭頂端。原告父親信賴被告庚○○醫師之專業能力，遂攜原告於
93年9月30日住院準備接受第一階段手術，當天原告之母親應護士要求在手術同意書上簽名，卻未見被告庚○○醫師出現對手術之步驟與範圍、手術之風險、手術併發症及可能處理方式等進行告知說明，惟原告母親為求手術順利進行，仍予以配合簽名。93年10月1日被告庚○○醫師為原告進行手術，此次手術前的診斷病名為陰莖彎曲，手術名稱為陰莖正直術，目的乃在將因莖拉長，豈料被告庚○○醫師在手術中發現原告之尿道內有長毛（hairy）後，竟違反醫學處置常規，亦未告知原告或其父母，即擅自將該段尿道切除，導致原告術後的尿道口後移至接近陰囊處，必須坐著排尿，且陰莖彎曲度並無改善。原告雖稍感不安，但一來當時並不知手術過程，再則因相信被告庚○○所稱之二階段手術，故原告仍期待第二階段手術後可以恢復站立的正常排尿及矯正勃起時彎曲的陰莖。
㈡94年5月18日原告父親依被告庚○○醫師先前指示，攜原
告至新店慈濟綜合醫院被告庚○○門診處求診，準備接受第二階段手術。同年6月14日被告庚○○為原告進行第二階段之尿道修補術，手術中被告庚○○雖嘗試為原告重建一段尿道，期將尿道開口由接近陰囊處移至正常開口即龜頭之頂端，但手術後完全失敗。原告在同年6月21日移除導尿管後即發現有排尿困難甚至陰莖腹面數處有漏尿的現象，被告庚○○醫師表示將破洞按住即可。同年6月22日原告出院時仍有上述症狀，被告庚○○竟在病例上記載痊癒，經原告父親指正後方更正為進步。同年6月27日原告回診時排尿更為困難，被告庚○○竟表示：「這是10﹪的手術失敗所引起之併發症」、「拜託你趕快去找其他醫師看」，當時的尿道廔管開口又回到陰莖與陰囊交接處（PSjunction）原告父親開始質疑被告庚○○的整個手術過程，於94年6月30日至被告恩主公醫院掛號欲影印第一階段手術之病歷，看診醫師已發現原告當時有「三個廔管開口（Fistula）」，原告於7月22日再至書田醫院求診，醫師診斷原告在陰莖位置有5公分的尿道阻塞（urethralobstructionover5cmpenilesite）。另原告至長庚醫院求診時，主治醫師辛○○告知「尿道只剩下像針管那麼細」，在其建議下，原告接受由恥骨上之膀胱打個洞來排尿（恥骨上膀胱造口術，suprapubliccystostomy），17歲的原告手術後必須帶著尿袋去上學！嗣原告父親得知，尿液如長期未從尿道排出將會喪失膀胱功能，只好再攜帶原告至長庚醫院小兒科壬○○醫師處求診，經其診斷為「尿道下裂併尿道阻塞」，並於94年10月3日再施行尿道修補手術，然因被告庚○○第一階段手術之疏失，壬○○醫師只能選擇在陰莖與陰囊處進行尿道造口，原告術後亦只能坐著排尿。綜上所述，原告手術前原僅為輕度尿道下裂，經被告庚○○手術後幾乎無法排尿，雖再經兩度補救手術後亦只能回復至重度尿道下裂，原告之身體傷害與被告庚○○之二階段手術顯有因果關係。
㈢被告庚○○醫師為原告進行第一階段手術有過失之事實：
⒈被告庚○○醫師未告知手術內容包含「切除原告有毛尿
道」亦未得原告或其家屬同意。查「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。
」；「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、癒後情形及可能之不良反應。」醫療法第63條前段及醫師法第12條之1分別訂有明文，是為醫療機構與醫師之說明告知義務。另未盡告知義務應負侵權行為責任或債務不履行責任，有最高法院81年台上字第2967號裁判要旨供稽。查本件被告庚○○醫師在為原告進行第一階段手術前，僅告知要將原告之陰莖拉直，並未提及切除尿道，且切除尿道與手術目的（即將陰莖拉直）完全無關。若被告庚○○醫師手術前告知將切除原告之尿道，原告及其法代不會同意此與手術目的無關之處置方式，原告亦不會發生日後排尿困難之傷害。因此，被告庚○○醫師之擅自切除原告尿道行為，違反上揭法律規定致原告重傷害，顯有過失。
⒉「切除原告有毛尿道」造成原告之嚴重傷害。原告手術
前尿道口接近龜頭處，可正常站立排尿，卻因為被告庚○○醫師擅自切除原告之一段尿道，導致原告必須坐著排尿，不僅正常組織受傷害、排尿機能減損，還嚴重影響青春期男孩之心理健康。且「切除原告有毛尿道」違反醫學上處置常規。文獻指出，人造尿道採用陰囊或陰莖皮膚，在青春期後陰毛長出，如果經常引起疼痛或發炎，此時必須以手術取出毛囊或以內視鏡將毛拔出後以電刀燒除毛囊。首先，本件原告在就診時從未抱怨排尿時會疼痛，而該次手術前原告尿液之白血球數目正常，顯示並無尿道發炎問題，因此尚無去毛之急迫必要性。
退步言之，即使被告庚○○醫師要去除原告之尿道內毛，亦應依上述醫學常規以取出毛囊或燒除毛囊為處置方法，絕非切除該段尿道，導致不但惡化原告的排尿功能，更增加原告日後尿道重建手術之困難度。
⒊「切除原告有毛尿道」創造了日後原告尿道成型術失敗
之風險。因為被告庚○○醫師切除原告尿道之行為，創造其第二階段手術失敗之風險，結果其進行第二階段手術果然失敗，造成原告幾乎無法排尿。其後長庚醫院數位醫師對原告採取的手術皆在彌補被告庚○○醫師對原告所帶來的傷害，已不可能達到原來尋求被告庚○○醫師手術之目的，即將排尿口前移至龜頭頂端。
⒋另被告庚○○醫師故意登載不實病歷，致生原告對其無
法求償之損害，涉犯刑法第215條業務上登載不實文書罪，依民法第184條第2項應推定有過失，其事證分述如下：
⑴原告於接受被告庚○○醫師第一階段手術前從未有漏
尿症狀，於術前2次門診時也未向被告庚○○醫師提及有此問題，此有被告之門診紀錄可稽。然被告庚○○醫師為誇大原告病況之嚴重性，竟在其住院病歷摘要的「病人主訴（chiefcomplain）部分記載「尿液會從尿道廔管中漏出（urineleakagefromurethralfistula）」，顯為蓄意不實記載。
⑵原告第1次手術前陰莖確有彎曲現象，但彎曲角度不
大，此由被告庚○○醫師原始之「手術紀錄」中的繪圖可以證明，且首頁之文字亦未表明彎曲角度。然而，被告庚○○醫師竟於事後再謄寫的手術紀錄單（OPnote）中擅自加入“chordee約90度，hairurethra”，顯為故意不實記載原告病情，以誇大其手術矯正陰莖彎曲度之功效。
⑶被告庚○○醫師為原告進行第二階段手術後，造成原
告排尿困難甚至阻塞，必須二度至長庚醫院接受手術來減低傷害，然被告庚○○醫師為掩飾手術失敗之事實，竟於出院病歷中記載「病人在手術後排尿順利（
theconditionandurinateweresmoothlyafteroperation），其記載不實病歷企圖卸責甚為明顯。
㈣請求權基礎：
⒈侵權行為部分：
⑴本件被告庚○○醫師犯有以上所述之各項過失，已構
成「怠於善良管理人之注意」，即怠於「依一般觀念，認為有相當經驗及誠意之人應盡之注意。」，致原告身體健康受傷害果之損害。是原告依民法第184條第1項前段及第2項之規定，請求被告庚○○醫師負侵權行為之損害賠償責任。
⑵另按民法第188條第1項本文規定：「受僱人因執行
職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」本件被告恩主公醫院為被告庚○○醫師之僱用人，自應依本條規定與被告庚○○醫師對原告連帶負損害賠償責任。
⑶再則。本件有民法第191條之3規定之適用，故原告亦得援引本條規定對被告請求負損害賠償責任。
⒉債務不履行部分：
原告依民法第224條、第227條、第227條之1等規定，合併主張被告庚○○醫師是以恩主公醫院使用人之身分履行被告恩主公醫院與原告之間成立的醫療契約之醫療給付時有過失。換言之，有不完全給付中的加害給付致生原告身體健康權受侵害之結果。依上揭民法規定，原告自亦得依契約關係請求喪失或減少勞動能力、增加生活上需要費用、醫療費及慰撫金等之損害賠償。
㈤請求損害賠償之項目、依據及其金額：
⒈醫療費共計258,515元部分：
按民法第193條第1項規定，不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。又依最高法院68年台上字第42號判例要旨，被害人之損害賠償請求權，殊不因受領保險人之保險給付而喪失，兩者除有保險法第53條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵問題。全民健康保險法第82條規定，健保局之代位請求對象僅限於強制汽車責任保險之保險人。因此，本件原告自被告進行第一階段手術（含）後所支出（含健保局支付）之醫療費用，應由被告等連帶賠償。職是，原告得向被告請求醫療費總計258,515元，有被告恩主公醫院、慈濟新店醫院、長庚醫院等所開立之醫療收據為憑。
⒉喪失或減少勞動能力之損害共計1,630,527元部分：
⑴按民法第193條第1項規定，不法侵害他人之身體或
健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，應負損害賠償責任。本件因被告庚○○醫師醫療過失切除原告之一段尿道，導致尿道開口由接近龜頭的冠狀溝後移至陰莖陰囊交接處，後雖經醫學中心級長庚醫院二度進行補救手術仍然無法回復，因尿道開口（即精液出口）在陰莖陰囊交接處，日後勢必無法在女性陰道內射精，而必須採取人工受孕方式始可能有生殖能力，應符合「陰莖大部分缺損或瘢痕等畸形，致性行為不能，因而喪失生殖能力者。」情狀，而屬於「勞工保險殘障給付標準表」障害項目第51項所定之「生殖器遺存顯著障害者。」為第11級殘廢，再按學者所定之「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」換算，其喪失勞動能力比率為38.45﹪。
⑵以最低工資每月15,840元、喪失勞動能力比率為
38.45﹪為基礎計算，原告1年減少勞動能力之損害達73,086元。又原告為未成年人，勞動期間可達40年（20歲至60歲），套入 霍夫曼 （第1年不扣除中間利息）係數表，原告可1次請求之損害金額為1,630,527元（73,086*22.3097＝1,630,527）。
⒊慰撫金2,000,000元部分：
⑴按「不法侵害他人之身體、健康、……，被害人雖非
財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」且「債務人因債務不履行致債權人之人格權受侵害者，準用
192條至195條第1項規定，負損害賠償責任。」民法第195條前段及第227條之1定有明文。又「慰撫金之賠償，……，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方之身分，資力與加害程度，及其他各種情狀核定相當之金額。」最高法院51年台上字第223號判例要旨可稽。
⑵本件原告因被告庚○○醫師之醫療過失致生手術失敗
，其後歷經多數補救手術仍無法恢復至遭被告庚○○醫師傷害前之狀態（站立排尿），其身體痛苦可想而知。尤有甚者，乃原告為處於青春期之男學生，無法如同儕一般站立排尿，一則因男生的蹲坐式廁所數目較少，排尿時感不便；再則必須如女生般採取蹲坐式排尿，常易引起同學之側目甚至訕笑，對原告之心理健康及自尊心衝擊可想而知。又因被告庚○○醫師過失導致原告無法發揮正常生殖機能，在社會仍存有「不孝有三，無後為大」之價值觀下，可想見原告所受之精神痛苦將比一般身體傷害所受之痛可更深更廣。
並聲明：㈠被告應連帶給付原告3,889,042元，及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按法定週年利率5﹪計算之遲延利息。㈡前項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告丁○○醫師於84年間，即專程赴美進修兒童泌尿學，且
特別研究尿道下裂矯正術，回國後又累積相當豐富之經驗，故經常於國際一流學術期刊發表論文，並因此獲得比利時大學頒贈博士學位，是以被告庚○○醫師之學識及經歷，在國內泌尿科中享有一定聲名。原告於93年9月2日，前往被告恩主公醫院就診時，主訴有陰莖彎曲，且為嚴重程度。此時，原告尿道開口係位於陰莖幹部之腹側，屬於中重度尿道下裂，此參見原告所提原證2亦明，是以原告陳稱當時尿道開口位於冠狀溝，為「輕度」尿道下裂云云，顯與事實不相符合。
㈡被告丁○○醫師為原告進行第一階段之手術並無任何過失之處，自不應負任何損害賠償責任：
⒈被告丁○○醫師為原告進行之二階段手術，參見
HypospadiasSurgeryAnIllustratedGuide第23章，可知前於1979年Turner-Warwick即使用於成人尿道下裂之補救手術得到良好結果。接著Rabinouitch和Bracka亦提出報告指出分期手術可補救前次手術失敗之尿道下裂患者。該文並指出第2期手術常見之併發症即為尿道廔管、尿道狹窄以及乾硬性阻塞性尿道口。而重作尿道下裂矯正術之原則，即先確認和矯正陰莖彎曲，再重建尿道，基此，足證被告丁○○醫師為原告所實施之二階段手術，所為之處置及判斷均符合通常處理程序。
⒉被告丁○○醫師於93年9月30日進行第1階段手術之目的
為「陰莖正直術」。一般尿道下裂手術之成功率約有90﹪，然原告3歲時，所進行之尿道成型手術即已失敗（蓋仍屬中重度尿道下裂），故被告丁○○醫師在進行第1階段手術前，即已明白告知原告，其有尿道口缺損、陰莖彎曲、尿道廔管等問題，而尿道整型手術需分成2階段進行，且成功率僅有80﹪，可能發生之併發症及危險為：出血、傷口感染、傷口裂開、尿道狹窄等，其發生率為20﹪，被告並將手術同意書事先交付原告之母乙○○審閱，並無原告指稱違反醫師法第63條及第12條之1之規定，要無疑義。
⒊又被告丁○○醫師於實施手術時發現，原告3歲時手術所
作之尿道太短及狹窄不適合再使用，而且尿道長毛，此容易導致尿道阻塞及細菌感染之問題。而重建尿道，最需要避免的就是上開2問題，職故被告丁○○醫師在第1階段手術時，當然需將原告太狹窄且長毛的尿道切除，以利下次手術之進行。何況事實上，患者手術後勃起時，陰莖長度已經比手術前直且長，亦無手術併發症之問題，本次手術應屬成功，要無疑義。惟原告原來即不夠長的尿道，亦因陰莖正直後，更加落至靠近陰囊處，此乃事所當然，非因切除長毛尿道所致。
⒋原告第2階段手術發生30﹪之併發症及危險，而其原因有
很多，主要係因原告術後有傷口裂開（即有廔管）、尿道狹窄等情形。又被告丁○○醫師於手術時，即已預期成功率會降低，蓋原告預定作尿道部份之組織營養不好，而傷口的癒合血液的營養要很好，如傷口癒合程度不好，將導致手術失敗，是以原告陳稱「切除有毛尿道」，創造了日後原告尿道成型術失敗之風險云云，顯屬無稽。
⒌至於手術同意書部份，被告丁○○醫師為求慎重手術前除
口頭向患者說明手術原因目的以及手術可能發生之風險外，並另外讓家屬簽署被告丁○○醫師另行製作醫師說明內容較明確之尿道下裂手術同意書，而原告之法定代理人乙○○女士並業已簽署，此參見被告所提被證3即明，另同時會將被告恩主公醫院製式之手術同意書令病患家屬簽署，此均為原告法定代理人乙○○親簽，原告表示沒印象為無理由。
⒍再者，財團法人長庚紀念醫院林口分院96年3月5日（96）
長庚院法字第0157號函（鑑定意見）明白揭示：「尿道內長毛易產生尿道結石，學理上是應當考慮切除」、「陰莖正直手術的方法很多種，切除病人尿道板是其中的一種」、「切除尿道板應係為矯正陰莖彎曲」、「根據手術紀錄單，本案醫師已試圖將病人尿道開口移至龜頭頂端」、「尿道下裂手術方法繁多，二階段修補手術是屬於常規手術」、「尿道阻塞是尿道下裂諸多併發症之一種，其與重建新尿道癒合不佳及皮膚生成之疤痕組織有關」等語，足證被告丁○○醫師本件所進行之二階段手術符合醫學常規，就切除原告長毛且狹窄之尿道，所為之處置及判斷亦符合通常處理程序，益明本件原告起訴主張被告丁○○醫師第一階段手術切除長毛且狹窄之尿道有過失云云，洵無理由。
㈢第一階段之手術為成功，否則原告當無進行第2階段手術之必要，足證被告業已依債務本旨為給付：
被告丁○○醫師進行第一階段手術時，切除原告狹窄且長毛尿道乃為避免將來發生尿道阻塞及細菌感染之問題，以創造第二階段手術之成功率，此從手術後均未發生細菌感染之問題亦足以證明，而第二階段手術失敗乃因原告預定作尿道部份之組織營養不好，傷口癒合程度不好，故發生廔管而導致手術失敗，是以原告陳稱「切除有毛尿道」，創造了日後原告尿道成型術失敗之風險云云，顯屬無稽。
㈣被告丁○○醫師業已善盡說明義務，原告事後否認洵無理由：
⒈按「依醫療法第46條規定，醫院實施手術時，應取得病人
或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。但如情況緊急，不在此限。如果有任何疑慮或不暸解，病患或家屬有權要求醫院醫師詳細說明。是如果病患或家屬簽署同意書，自然表示對同意書所列載事項瞭解並同意，才會簽署。本件上訴人癸○○既已書立同意書（見本院卷第155頁），同意書上亦記載經子○○醫師詳細說明已充分了解，自應認被上訴人已盡醫療法上揭義務。」，台灣高等法院91年上字第215號民事判決參照。經查，被告丁○○醫師為求慎重手術前除口頭向患者說明手術原因目的以及手術可能發生之風險外，被告丁○○醫師尚另行製作醫師說明內容較明確之尿道下裂手術同意書，觀諸該手術同意書，除詳細記載需實施手術之原因外，並記載手術成功率及可能發生之併發症及危險，而原告之法定代理人乙○○女士在審閱考慮後仍同意由被告丁○○醫師進行手術並業已簽署，參酌前揭判決意旨足證被告丁○○醫師已善盡說明義務。今倘被告丁○○醫師未盡實質上之說明義務，詳細告知原告將進行2階段手術，以及各期手術之目的、風險，則在被告丁○○醫師完成第一期手術並離開被告恩主公醫院後，原告為何又仍前往慈濟醫院要求被告丁○○醫師為其進行第二階段之手術？凡此足見原告事後否認被告丁○○醫師已盡說明義務洵無理由。
⒉次查，原告雖否認被告所提被證3之真實性，惟原告仍承
認業已簽署被證7，而觀諸被證7與被證3之簽名無論書寫方式及字跡均相似，且被證3原告法定代理人乙○○更親自寫上身分證統一字號及電話等非外人得知之事項，況該同意書業經法務部調查局進行筆跡鑑定，鑑認係原告法定代理人乙○○之親筆簽名無誤，益證原告事後否認被證3之真正，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。
⒊再者，由於疾病變化無窮，臨床表徵因人而異，加以治療
方法之多樣性、效果之不確定性，因此難以劃一治療標準，故應肯定醫師在實施治療時擁有一定之裁量空間，而本件第一階段手術「陰莖正直術」目的達成後，第二階段手術目的即欲達成「重建尿道」，故在第1階段手術進行時發現「狹窄及長毛」而容易導致尿道阻塞及細菌感染問題之尿道，基於醫師專業之裁量當即切除始符醫學常規，原告據此指稱被告丁○○醫師未盡說明義務，實屬過於苛求，不足採信。
㈤被告丁○○醫師與被告恩主公醫院係屬委任關係，並無民法第188條規定之適用：
⒈按「僱傭係以給付勞務為契約之目的，受僱人服勞務，須
絕對聽從僱用人之指示，無任何裁量餘地；而委任則係以處理事務為目的，受任人處理一定目的之事務，有獨立之裁量權。」最高法院84年台上字第2702號判例意旨參照。
經查，被告丁○○醫師為原告進行第一階段手術之時，擔任被告恩主公醫院之泌尿科主任（嗣後已離職），亦為國內尿道下裂矯正術之權威，被告丁○○醫師施行手術有獨立之裁量權，並非絕對聽從被告恩主公醫院之指示，無任何裁量餘地，參酌前揭判例意旨被告丁○○醫師與被告恩主公醫院係屬委任關係，而非僱傭關係，並無原告所主張民法第188條規定之適用，被告恩主公醫院自無須負連帶法律責任，其理甚明。
⒉次查「本法於左列各業適用之：一、農、林、漁、牧業。
二、礦業及土石採取業。三、製造業。四、營造業。五、水電、煤氣業。六、運輸、倉儲及通信業。七、大眾傳播業。八、其他經中央主管機關指定之事業。」，勞動基準法第3條第1項定有明文；復查，「…二、指定左列各業及工作者自中華民國87年7月1日起適用勞動基準法：㈠社會福利服務業。㈡醫療保健服務業（醫師除外）之工作者。㈢公務機構技工、駕駛人、工友。㈣公務機構清潔隊員。」，行政院勞工委員會86年9月1日勞動一字第037287號公告參照。準此，醫師並無勞動基準法之適用，亦即被告丁○○醫師與被告恩主公醫院間之關係並非提供勞務之勞動契約關係，被告丁○○醫師對於其醫療專業有獨立之裁量權，原告辯稱為僱傭關係，實無理由。
㈥姑不論被告丁○○醫師為原告進行之醫療行為並無任何過失
，被告丁○○醫師自無須負擔損害賠償責任，況觀諸原告所提請求損害賠償之項目、依據及其金額，亦顯無理由：
⒈原告請求喪失或減少勞動能力之損害共計163,527元為無理由：
⑴查當事人主張有利於己之事實者，就其事實應有舉證之
責任，民事訴訟法第277條定有明文。復按，「所謂勞動能力，亦稱營生能力，被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗及生活習慣等方面斟酌定之，不能以一時一地之工作收入為準」，最高法院63年台上字第1394號判例參照。
⑵核原告手術前本即為「中重度尿道下裂」患者，亦即原
告所陳稱之「生殖器疑存顯著障害者」，此並非被告所造成，況「生殖器疑存顯著障害者」是否即生有喪失或減少勞動能力之損害，就此有利原告之部份，參酌前揭法律規定及判例意旨自應由原告負舉證責任，否則其主張即顯無理由，應予以駁回。
⒉原告主張慰撫金200萬元部分之請求，殊不合理：
⑴按「慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有
痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額」，最高法院51年台上字第223號判例參照。故法院於核給慰撫金時，自應就雙方身份、資力、加害人之故意過失、傷害之部分及程度、後遺症之程度期間及被害人之過失綜合斟酌。
⑵本件醫療行為被告並無任何過失之處，已如前述，況被
告為原告進行醫療行為時，無非係希望原告手術後能改善其「中重度尿道下裂」之情況，並無加害原告之故意存在，又手術失敗如經過適當之處理仍有補救之機會，惟原告自手術後即對被告丁○○採取不信任之態度，以致病情更加惡化，此亦非被告所導致，參酌前揭判例意旨及學者見解，原告主張慰撫金200萬元部分之請求，殊不合理。
等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲影均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保，請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事實為：㈠原告出生時即罹患先天性疾病「中度尿道下裂」，3歲時
接受第一次尿道成型術。嗣至青春期後，因陰莖勃起時會彎曲（chordee）感困擾，遂於93年1月29日至頭份為恭醫院向己○○醫師求診，己○○醫師推薦原告至被告恩主公醫院找被告庚○○醫師治療。
㈡原告於93年9月9日經父親陪同至被告庚○○醫師之門診
，被告庚○○醫師建議原告進行「二階段修補手術（Two-stagerepair）」。原告於93年9月30日至被告恩主公醫院住院準備接受第一階段手術，原告之母乙○○有於手術同意書上簽名。翌日即93年10月1日被告庚○○醫師為原告進行第一次手術，手術前的診斷病名為陰莖彎曲，手術名稱為「陰莖正直術」。手術中被告庚○○醫師發現原告之尿道長毛，未告知原告及其父母，並徵得其同意，即將該長毛尿道逕予以切除。
㈢94年5月18日原告父親攜原告至新店慈濟綜合醫院即被告
庚○○醫師門診處求診，準備接受第二階段手術。同年6月14日被告庚○○醫師為原告進行第二階段之「尿道重建手術」。原告術後於同年6月21日移除導尿管後即發現有排尿困難且陰莖腹面數處有廔管的現象。
四、兩造於本院96年5月18日言詞辯論期日協議整理之爭執點為：
㈠被告丁○○醫師於為原告施行手術前是否有告知原告手術
失敗之比例及其後遺症、併發症？㈡被告丁○○醫師於為原告施行陰莖正直術時發現原告尿道
長毛即將長毛部分予切除，於切除前是否有向原告說明，並經原告同意？又，被告丁○○醫師就該長毛之尿道採取切除處理，是否合於現今醫療水準？該尿道之切除與事後尿道重建手術之產生負面醫療效果是否有因果關係？㈢被告丁○○醫師如有違反告知義務情事或於手術有疏失，
原告主張受有醫療費用、勞動能力減損、慰撫金之損失是否有據？茲就上開爭點審究如下：
㈠按醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶
、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。又醫院、診所因限於人員、設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診。醫療法第81條、第73條第1項前段定有明文。又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。醫師法第12-1條明文規定。蓋患者之意思決定，於不違反法律強制、禁止規定及公序良俗之情形下，醫師即有依其意思而提供醫療之義務，醫師不能以維持生命係其崇高的使命，而權威的決定治療方式。為使病患之自己決定權得以充分行使，論理上即導出醫師應盡說明之義務。於有多數治療法時，應就各療法之特徵、具體方法、優缺、危險等向病患說明，由病患選擇。如病患之選擇醫師認為不妥，應再說明促其考慮，如病患堅持，應予尊重。故醫院提供醫療服務所應盡之說明義務，應有充分告知說明，使病患瞭解所有對其做成決定有重大影響之資訊，有權決定是否接受特定的醫療行為，違反者即構成說明義務之違反。㈡原告主張被告庚○○醫師僅告知要施行二階段手術，手術
成功率為90%，其餘則未告知，但為被告所否認，並抗辯：被告丁○○醫師所告知之成功率為80%，並手術須分二階段進行，可能發生之併發症及危險均有告知等語，經查，被告庚○○醫師就其業對原告說明手術方式、併發症及危險等情業盡告知說明義務乙節，業據提出手術同意書及尿道下裂手術同意之影本各1份分別附於本院卷㈠第83、136-137頁可稽。其上並經原告之母乙○○親自簽名，亦為原告所不爭執（見本院卷㈠第329頁，96年2月13日民事準備㈣狀第1頁）。由上開尿道下裂手術同意書上，就需實施手術之原因，已於尿道口缺損、陰莖彎曲、尿道廔管等之選項前為勾選，並記載手術成功率約為80%，可能發生之併發症及危險：出血、傷口感染、傷口裂開、尿道狹窄等。其發生率為20%，則被告庚○○醫師抗辯：其就手術之成功率及失敗率，並手術可能發生之併發症及危險均有告知原告及其家屬，固非不能採信。但被告庚○○醫師於為原告行陰莖正直手術時，有發現原告尿道長毛，未告知原告及其家屬，並徵得其同意，即將之切除，此為被告所不爭執（見本院卷㈡第25頁，本院96年6月22日言詞辯論筆錄），而原告係接受陰莖正直手術，該長毛尿道之是否切除，並無使原告生命遭遇急迫危險之情事，被告庚○○醫師應有告知說明並取得同意之餘裕，其未向原告及其家屬說明，即逕予切除，自有違說明告知義務。
㈢又查，尿道內長毛會造成泌尿道感染、尿道結石、狹窄及
廔管等問題，故一般均予切除，而長毛皮膚亦不得用以修補尿道等情，業據被告庚○○醫師陳明（見本院卷㈡第24-25頁，96年6月22日言詞辯論筆錄）。本院依被告之聲請函囑長庚醫院林口分院鑑定結果，亦認「尿道內長毛易產生尿道結石，學理上應當考慮切除」，此有該院96年
3月5日（九六）長庚院法字第0157號函附醫療鑑定意見
1份在本院卷㈠第334-336頁可憑。足見尿道內皮膚長毛，易造成尿道感染、結石及狹窄，被告庚○○醫師將原告長毛尿道予以切除，應屬合於現今醫療水準之處置。
㈣原告接受被告庚○○醫師實施第二階段之尿道重建手術，
於同年6月21日移除導尿管後即發現有排尿困難且陰莖腹面數處有廔管的現象，為兩造所不爭執。原告雖主張係因被告庚○○醫師於第一次施行陰莖正直術時，將原告長毛尿道皮膚逕行切除，致第二次施行尿道重建術時，因皮膚不足致手術出現負面醫療效果等語，惟查，⒈尿道長毛，易造成尿道感染、結石及狹窄，該部分皮膚
無從用以重建、修補尿道，係屬無用皮膚，有如前述，則該皮膚之切除，對尿道重建術之成功率，應無影響。
而手術之正面醫療效果，亦為醫師所亟求，衡情被告庚○○醫師於實施手術時，當不致切除過多有用之皮膚，致影響手術之成功率，再參諸被告庚○○醫師為原告施行尿道重建手術時，未另實施植皮手術，全部採用原告包皮之結果，仍為原告重建至少相當自陰囊至龜頭附近約8.5-9公分之尿道，並試圖將尿道開口移至龜頭頂端之事實，有病歷資料1份附於本院卷㈡第82-87頁可稽，足見原告所餘皮膚確足以修補並重建尿道。
⒉原告雖以第二次施行尿道重建術，係因皮膚不足致手術
出現負面醫療效果等語，惟查，原告於受尿道重建術後即有排尿困難且陰莖腹面數處有廔管現象，固為兩造所不爭執，而被告庚○○醫師亦未於手術記錄單等資料上記載切除皮膚之面積大小，但尿道狹窄本即為尿道下裂手術之併發症，並經被告庚○○醫師於手術前告知原告及其家屬，且記載於手術同意書，有如前述。原告前於
3歲時即曾因尿道下裂接受尿道成型手術，此次再就同一部位接受手術，術後癒合度自受影響。經本院函請長庚醫院林口分院鑑定結果，亦認：尿道阻塞是尿道下裂諸多併發症之一，其與重建新尿道癒合不佳及皮膚生成之疤痕組織有關，並認：切身面積的大小是否會影響成功機率，要取決於切除後是否有張力存在，醫學上病患出現負面醫療效果，其可能性原因很多，無法單由隻皮組織不足加以推斷，此有該院96年3月5日（九六）長庚院法字第0157號函、96年9月20日（九六）長庚院法字第0735號函附醫療鑑定意見各1份在本院卷㈠第334-
336頁、卷㈡第161頁可憑。足見原告術後出現尿道阻塞與廔管，係因重建新尿道癒合不佳及皮膚生成之疤痕組織有關，尚難認係隻皮組織不足所致。此外，原告就其於接受尿道重建術後，出現尿道狹窄，尿道開口退回陰莖與陰囊交接處等之負面醫療效果，與受陰莖正直術時，被告庚○○醫師切除其尿道長毛皮膚間有因果關係，並未再舉證以為證明，所為主張自難採信。
㈤查尿道長毛，易造成尿道感染、結石及狹窄，該部分皮膚
無從用以重建、修補尿道，係屬無用皮膚，有如前述，是本件縱被告庚○○醫師未加以切除，亦無從用以修補、重建尿道。而尿道阻塞與廔管是尿道下裂諸多併發症之一，原告又無法舉證以證明該併發症之發生與被告庚○○醫師切除其尿道長毛皮膚間有因果關係，則縱被告庚○○醫師於切除前為切除之告知，對尿道重建術之成功率，亦無影響。是被告庚○○醫師未告知原告即逕切除其尿道長毛皮膚，固有違反告知說明義務，但與原告所受損害間即無因果關係。又被告庚○○醫師就該長毛之尿道採取切除處理，合於現今醫療水準，並無不當，該尿道之切除與其後尿道重建手術之產生負面醫療效果並無有因果關係，亦經本院審究如前，則原告主張被告庚○○醫師應負侵權行為責任，被告恩主公醫院應負債務不履行責任及僱用人責任，為不足採。從而，原告本於侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告連帶給付3,889,042元，及法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
五、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點（如上四之㈢所列「被告丁○○如有違反告知義務情事或於手術有疏失，原告主張受有醫療費用、勞動能力減損、慰撫金之損失是否有據？」）；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年11月27日
民事第二庭法官陳麗玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年11月27日
書記官陳玉心