裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1174號刑事判決
裁判日期：民國99年09月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1174號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4466號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知具有殺傷力之手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟於不詳時間，向不詳玩具店購買具殺傷力之仿SMITH&WESSON廠轉輪手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，下稱系爭手槍），而非法持有之。嗣於民國99年1月27日18時許，經警持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票，至被告位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○號之住處搜索而查獲，並扣得上開具殺傷力之仿SMITH&WESSON廠轉輪手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例參照）。
三、證據能力之判斷：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159條之1至第159條之5及第206條等規定，及性侵害犯罪防治法第15條第2項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形。次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第20
6之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又依刑事訴訟法第198條及第208條規定，偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關之囑託，應由檢察官為之，但為因應實務之現實需求，對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，如檢察官針對該類案件之性質認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，有概括選任鑑定機關之必要，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。經查：1.卷附之法務部調查局99年7月28日調科參字第09900334090號鑑定通知書1份，為本院囑託鑑定機關鑑定所出具之書面鑑定報告，依上揭規定即應認具有證據能力。2.又查刑事警察局係經臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任之槍彈鑑定機關〔臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函及函附臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照〕，是本案司法警察於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍枝證物送請檢察機關核定之專責鑑定機關即刑事警察局實施鑑定有無殺傷力、比對彈底紋路等，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，故卷附刑事警察局做成之內政部警政署刑事警察局99年3月4日刑鑑字第0000000000鑑定書，乃刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力
㈡、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本判決以下引之其餘傳聞證據，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定情形，然經當事人已知悉上開證據均屬傳聞證據，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌上開證述於作成時亦無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，是上開證據均應有證據能力。
四、公訴人認被告甲○○涉有未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌，無非係以被告甲○○供述持有系爭手槍，及高雄縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局99年3月4日刑鑑字第0000000000鑑定書各1份，為其論據。訊據被告甲○○固坦承於十幾年前開始持有系爭手槍1枝，惟堅決否認有何未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行，辯稱：我以前是開玩具店的，系爭手槍係十幾年前向上游廠商購買，系爭手槍是普通塑膠玩具手槍，沒有殺傷力等語。經查：
㈠、按「國家以法律限制人民自由權利者，法律規定所使用之概念，其意義依法條及立法目的，為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即與法律明確性原則無違，迭經本院解釋在案。系爭規定所謂之殺傷力，依據一般人民日常生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性傷害。而揆諸現行司法審判實務，亦係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準（本院秘書長中華民國81年6月11日秘台廳(二)字第06985號函參照。法院於具體個案中，並審酌專業鑑定機關對槍砲發射動能之鑑定報告，據以認定槍砲是否具殺傷力，是系爭規定以是否具有殺傷力為構成要件，其意義為受規範者所得預見，亦得經司法審查予以確認」，為司法大法官會議於98年12月25日釋字第669號解釋理由書闡論明確。
又槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定之槍砲，係指具有殺傷力之各式槍砲而言。又槍枝殺傷力之標準，係在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，亦即如其機械性能良好，於裝填子彈適當（即裝填底火、適量火藥及金屬彈丸等使成為適合個案槍枝擊發，構成完整之土造子彈），其最具威力之發射動能，達20焦耳/平方公分以上，即足以穿入人體皮肉層，而得認具有殺傷力（最高法院95年台上字第2966號、97年台上字第314號判決參照）。
㈡、系爭手槍經本院送請法務部調查局鑑定結果認為，「一、該槍枝係日本國KoKusai製仿SMITH&WESSON.38in型式左輪手槍，由金屬及塑性材質製成，具直徑約6MM銅質內襯管可容球型彈丸通過之槍管、塑性材質轉輪彈筒、金屬材質擊槌、可容遊戲類之模型彈、瓦斯填充彈、具底火之空包彈或土造子彈裝填擊發之遊戲類模擬槍械，送鑑槍枝結構材質與制式槍枝不同，惟擊發機械動作相同，經操作機械性能良好、擊槌力道足。二、經取供遊戲類模擬槍械使用約9×22MM分解式銅質彈殼內部以起跑火藥（約0.07公克）替代適合送鑑槍枝裝填試射實驗用模擬土造子彈，以前述送鑑槍枝裝填實際射擊，能擊發，以彈速測定儀於槍口前1公尺處測得發射彈丸速度每秒86.778公尺，經換算發射彈丸（重0.88公克、直徑6MM）單位面積動能約11.719焦耳/平方公分（未達射入人體皮肉層威力）」，有該局99年7月28日調科參字第09900334090號鑑定通知書1份、附件之系爭手槍及結構照4張片（照片二至五）、附件模擬土造子彈及結構照片2張（照片六、七）在卷可參（見本院審訴字卷第21-24頁背面），是系爭手槍於裝填子彈適當（裝填底火、具有「適當」火藥及金屬彈丸）時，最具威力之發射動能，僅為11.719焦耳/平方公分，未達20焦耳/平方公分，依前開說明，自難認扣案之系爭手槍具有殺傷力。至該鑑定雖有另陳述：「復以同規格分解式銅質彈殼內部以增量之起跑槍火藥（約0.105公克）代替發射藥及前端加裝直徑6MM球型彈丸（鋼珠）組成試射實驗用模擬土造子彈，以前述送鑑槍枝裝填實際射擊能擊發，以彈速測定儀於槍口前1公尺處測得發射彈丸速度每秒151.521公尺，經換算發射彈丸（重0.88公克、直徑6MM）單位面積動能約35.728焦耳/平方公分（達射入人體皮肉層威力），惟於第二次試射槍枝轉輪彈筒未能完全承受子彈爆發後彈體反衝力道，自彈筒上緣崩解損及槍枝結構（見附件照片八、九），經檢視輪轉彈筒原有6個彈室列損其中3個、槍身斷裂損2處（如照片十），其裂損程度已牽連整體安全，不宜繼續使用」，並以此為「系爭手槍能夠擊發適合其使用於近距離具有殺傷力之土造子彈，然過度使用發射具殺傷威力子彈將有損槍枝整體結構，槍枝容易損壞」之鑑定結論，有卷附上開鑑定通知書1份及附件槍枝受損照片（照片八至十）可證（見本院審訴卷第21-22、24頁背面至25頁），然上開第二次試射結果，係以增量火藥組成試射實驗用模擬土造子彈為試射，而鑑定時所用之子彈火藥份量愈重，射出之動能自然愈大，且該次試射，亦因而造成系爭手槍之毀損至不能使用程度，是自難以上開將土造子彈內火藥加量後之試射結果，遽為扣案之系爭手槍具殺傷力之認定。
㈢、至於系爭手槍經內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法鑑定結果為：「送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000）係SMITH&WESSON廠輪轉手槍製造之槍枝，槍管暢通，擊發功能正能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」，固有內政部警政署刑事警察局99年3月4日刑鑑字第0000000000鑑定書1份及附件照片4張（照片一至四）可證（見偵卷41-43頁），然上開內政部警政署刑事警察局之鑑定報告既僅以檢視法、性能檢驗法鑑定，而未經精確之實際試射，自仍以裝填適當子彈實際試射為測試方法之法務部調查局所為之鑑定為準確（指第一次試射部分），故上開內政部警政署刑事警察局之鑑定報告亦不足為不利被告之認定。
㈣、系爭手槍經上開法務部調查局鑑定係日本國KoKusai製仿SMITH&WESSON.38in型式左輪手槍，而係屬遊戲類模擬槍械，且無改造過之情形，從而被告辯稱：我以前是開玩具店的，系爭手槍係向上游廠商購買，並未改造過等語，尚非無據。被告購買之系爭手槍，既係日本國KoKusai廠製之遊戲類模擬槍械，且未經改造，自難苛責被告於購入之時，即知悉系爭槍枝具有殺傷力與否，故被告辯稱：伊主觀上並無該槍枝具有殺傷力之認識等語，亦屬可採。
五、綜上所述，本件扣案之系爭手槍既為坊間得購買之遊戲類模擬槍械，且經法務部調查局以供遊戲類模擬槍械使用約9×22MM分解式銅質彈殼內部以起跑火藥（約0.07公克）替代適合送鑑槍枝裝填試射實驗用模擬土造子彈，裝填實際射擊結果，單位面積動能約11.719焦耳/平方公分，未達20焦耳/平方公分以上之得認具有殺傷力之標準，已難遽認屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，且亦乏證據足以證明被告主觀上具有知悉系爭手槍具殺傷力而予以持有之犯意，依首開說明，被告被訴之犯罪即屬不能證明，爰依法諭知被告無罪。
據上論結，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張貽淙到庭執行職務。
中華民國99年9月8日
刑事第一庭審判長法官黃三友
法官莊珮吟法官陳億芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭於珮中華民國99年9月9日