裁判字號：最高法院101年台上字第620號刑事判決
裁判日期：民國101年02月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第六二○號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告江濟民上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十二月二十二日第二審判決（九十九年度上訴字第一七三四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第四四六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告江濟民明知具有殺傷力之手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟於不詳時間，向不詳玩具店購買具殺傷力之仿SMITH&WESSON廠轉輪手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），而非法持有之。嗣於民國九十九年一月二十七日十八時許，經警持台灣高雄地方法院法官核發之搜索票，至被告位於高雄縣六龜鄉六龜村（已改制高雄市○○區○○里○○○路○○○號之住處搜索而查獲，並扣得上開具殺傷力之轉輪手槍一支，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌等語。經審理結果，以不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟按：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又鑑定人之鑑定報告，為證據資料之一種，但鑑定報告尚有疑義時，審理事實之法院於必要時，非不得命鑑定之人以言詞說明或調查其他必要之證據，以資認定。原判決認不能證明被告有被訴未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯罪，依其理由四之說明，係以法務部調查局九十九年七月二十八日調科參字第０九九００三三四０九０號鑑定通知書所載：扣案槍枝於裝填子彈適當（裝填底火、具有「適當」火藥及金屬彈丸）時，最具威力之發射動能，僅為十一‧七一九焦耳／平方公分，未達二十焦耳／平方公分，難認具有殺傷力。又扣案槍枝第二次試射結果，係以增量火藥組成試射實驗用模擬土造子彈為試射，其獲得之單位動能數據，單位面積動能約三十五‧七二八焦耳／平方公分（達射入人體皮肉層威力），固已逾有殺傷力之標準。然槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項對未經許可，持有可發射子彈具殺傷力槍枝之行為加以處罰，其保護之法益為社會法益，規範之目的在於禁止他人任意持有此等具殺傷力之槍枝，以避免危害社會治安及民眾安全，故關於是否具殺傷力之認定，除其物理上之發射動能，自應併予審酌其社會意義及一般民眾之認知。從而，衡諸社會通念與一般生活經驗法則，倘槍枝發射子彈產生具殺傷力之動能，即會使槍枝彈室裂損、槍身斷裂，至牽連整體安全而無法繼續使用之程度，一般人自不願持有之，其因他人持有而造成危害之可能性可謂極低，依此禁止規定之規範目的觀之，自不應以此試射結果認定扣案槍枝為可發射子彈而具殺傷力之槍枝等由。因認檢察官所舉證據，既不能證明被告持有之扣案槍枝，在不損壞槍枝結構而不危及使用人之情形下，其最具威力之發射動能，達二十焦耳／平方公分以上，即足以穿入人體皮肉層，而具有殺傷力之程度，難謂與槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之構成要件相符，爰為被告有利之論斷。然卷查前揭鑑定通知書鑑定結果五載明：「前述送鑑槍枝……經由前述試射，能與適合其使用之模擬子彈匹配，實際發射彈丸，展現子彈殺傷威力及槍枝整體機械性能，惟由於其槍身、轉輪彈筒為塑性材質製成，依其整體結構強度認不能擊發制式子彈，但能夠擊發適合其使用於近距離具有殺傷力之土造子彈，然過度使用發射具殺傷威力子彈將有損槍枝整體結構，槍枝容易損壞。」（見審訴字卷第二二頁）。如果無訛，扣案送鑑槍枝係能擊發適合其使用於近距離具有殺傷力之土造子彈，僅過度使用發射具殺傷威力子彈將有損槍枝整體結構，槍枝容易損壞。原判決認無從認定該槍枝有殺傷力云云，與前揭鑑定結果，已不相適合，而有可議。又鑑定人之鑑定報告，如有疑義，於必要時，非不得命鑑定之人以言詞說明或調查其他必要之證據，以資認定。本件扣案槍枝有無殺傷力之認定，既攸關被告被訴犯罪成立與否之判斷，自有詳加調查釐清之必要，原審就此未予查明，遽行判決，併有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，而原判決上述之違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年二月十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年二月二十日
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