裁判字號：智慧財產法院100年刑智上易字第56號刑事判決
裁判日期：民國100年08月15日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上易字第56號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃駿逸
號選任辯護人吳榮昌律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院99年度智易字第68號，中華民國100年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第21138號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告黃駿逸係華駿圖書有限公司（下稱華駿公司）所經營「 諾貝爾 圖書城旗艦店」（址設臺中市○區○○路○○○○○號，下稱諾貝爾書店）之副理，負責該店之廠商進貨、活動促銷、督導門市等業務，明知「HI-TEC-C」之文字圖樣，為日商百樂股份有限公司（下稱百樂公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請商標註冊，就原子筆商品取得商標權，現仍在商標權期間內，亦知悉華駿公司以每支新臺幣（下同）7元之價格向「泰曄企業社」（址設桃園縣桃園市○○路○段○○○○號3樓之3，另由桃園地方法院檢察署檢察官偵辦），陸續進貨之波特曼3078四色筆共480支，係未經上揭商標權人同意或授權而使用「HI-TEC-C」文字，與商標權人所生產或授權製造之類似商品，使用相同商標之仿冒品。詎被告竟基於販賣仿冒商標物品之犯意，自民國99年5月起，在該書店內以每支10元價格，販賣予不特定顧客。
嗣於99年6月15日下午3時50分許，經警前往諾貝爾書店搜索，扣得仿冒原子筆95支、陳列盒2個。因認被告涉犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院分別著有30年上字第816號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號、92年度台上字128號判例可資參照）。再按，商標法第82條規定係以行為人「明知」為侵害他人商標權商品而仍販賣、意圖販賣而陳列或輸入為其構成要件，準此，行為人除須在客觀上有販賣、意圖販賣而陳列或輸入仿冒商標商品之行為以外，就其所販賣、意圖販賣而陳列或輸入者係屬仿冒商標商品乙節，在主觀上更須有所「明知」（直接故意），否則仍屬不能成立本條犯罪；又所稱之「明知」（直接故意），乃指行為人對於構成犯罪之事實（在本案，即為販賣仿冒他人商標商品之事實），明知並有意使其發生者而言（刑法第13條第1項規定參照），設若行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態上，僅係有所預見，而消極的放任或容任犯罪事實之發生者（即間接故意，刑法第13條第2項規定參照）或僅有過失，則其仍非本罪所欲規範處罰之對象（最高法院91年度臺上字第2680號判決參照）。
三、本件檢察官認被告涉犯違反商標法第82條罪嫌，主要係以：㈠證人即諾貝爾書店店長 唐永賢 、泰曄企業社負責人 羅淑秋 於偵查中之陳述；㈡告訴人百樂公司具狀與告訴代理人陳和貴律師、 楊益昇 律師及 林秋萍 於偵查中之指訴；㈢經濟部智慧財產局商標檢索查詢資料畫面1紙、泰曄企業社銷貨單3紙及現場搜索照片6張；㈣扣案仿冒四色筆共95支、陳列盒2個等為其主要論據。訊據被告固坦承諾貝爾書店有陳列、販賣使用「HI-TEC-C」文字之波特曼3078四色筆共480支，惟堅詞否認有何違反商標法之犯行，辯稱：諾貝爾書店進貨商品很多，是由廠商主動配貨，貨到門市係由門市人員簽收拆貨上架，四色筆的種類很多，伊不知道警方查扣之四色筆有侵權，且陳列架上標示為「波特曼3078四色筆特價10元」，非以「HI-TEC-C」商標為名以增加銷售量，依諾貝爾書店與泰曄企業社所訂之文具交易合約書約定，進貨廠商提供之商品均須取得合法授權，諾貝爾書店每月向各供貨廠商進貨數量極鉅，無法對全部陳列販售之每樣商品進行查證是否有違反商標法，況扣案四色筆每支進價7元，販售價格僅10元，進貨與售出之數量亦有限，扣除成本後所得利潤有限，並無可能干冒違法風險來換取微薄利益，告訴人之子公司與律師往來之信函、鑑定證明皆將其誤寫為「HI-TECH-C」，足見「HI-TEC-C」商標非大眾所周知之著名商標，且被告亦非專業商標之審查人，尚無能力審查所販賣之各項商品有無違反商標法等語。
四、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第18至32頁、第56至60頁），本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。
㈡本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分
，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第32至33頁、第60至61頁），本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。
五、本院查：㈠如附件所示「HI-TEC-C」商標圖樣係告訴人百樂公司於91年
4月29日向智慧局申請註冊，指定使用於原子筆商品，嗣經智慧局於92年8月16日核准為註冊第00000000號商標（下稱系爭商標），商標權期間自92年8月16日至102年7月15日止，此有智慧局商標資料檢索查詢資料畫面列印資料1紙附卷可參（警卷㈠第26頁）。被告為諾貝爾書店之副理，並於96年6月21日代表諾貝爾書店與泰曄企業社簽訂文具交易合約書，向泰曄企業社採購文具及禮品等商品，扣案之四色筆係向泰曄企業社以每支7元之價格進貨，並以每支10元販售，諾貝爾書店係自99年5月初開始販賣扣案之四色筆等情，業據被告於警訊時供承不諱（見警卷㈠第13頁），並有泰曄企業社之銷貨單影本、現場搜索照片及文具交易合約書影本附卷可憑（見警卷㈠第37至39頁、第40頁、第18884號偵卷第12頁至14頁）。又扣案之四色筆筆夾或筆身上確有標示「OTMHI-TEC-C」、「Classic」等外文字樣（見本院卷第47至51頁），經華百文具用品股份有限公司 張道鵬 鑑視結果扣案之四色筆確屬仿冒系爭商標之商品，亦有99年6月3日鑑視證明影本一份在卷可按（見警卷㈠第32頁），且為被告所不爭執（見本院卷第34頁），上開事實應堪認定。
㈡被告是否明知扣案四色筆為侵害系爭商標權之商品而於諾貝
爾書店門市陳列販賣？⒈查證人即泰曄企業社之 黃文安 於原審結證稱：扣案之四色筆
是泰曄企業社出貨給諾貝爾書店，伊知道三菱或百樂的品牌，但不知道「HI-TEC-C」有商標的問題，伊並未向大陸進貨廠商求證本件四色筆之商標有無授權，96年與諾貝爾書店簽約後，因為流行文具一個月大概有二、三十樣到四、五十樣的東西，有貨就先出給諾貝爾書店，他們都可以退貨，所以原則上新的貨都是以新竹貨運直接配貨的方式作業，舊的貨係叫貨才配送，貨都是配送到門市，一般都是門市人員簽收，當初我們在合約上有保證商品合法，因為通路無法完全過濾這些商品，如果賣名牌商品在簽約時會附授權書給諾貝爾書店，例如：「HELLOKITTY」、「海綿寶寶」都有授權。
扣案四色筆配送給諾貝爾書店時也是直接配送，並未事先以電話或其他方式通知被告或諾貝爾書店，配送時原則上是寄一箱，包括筆、筆袋及其他禮品文具等語（見原審卷第49至53頁），足見扣案四色筆係泰曄企業社以貨運方式連同其他文具商品直接配送至諾貝爾書店之門市，並由門市人員簽收，且泰曄企業社於出貨前亦不知扣案四色筆標示系爭商標，而疏未向進貨廠商查證是否經告訴人授權使用商標，且出貨前亦未以電話或其他方式通知被告或諾貝爾書店，參以諾貝爾書店與泰曄企業社所簽訂文具交易合約第1條已約定泰曄企業社所販售之物品為合法（見第18884號偵卷第12頁），是以被告縱曾代表諾貝爾書店簽約，然泰曄企業社已依約擔保所販賣之物品為合法，且泰曄企業社均係直接配送文具商品至門市，復均係由門市人員簽收，實難認被告已明確知悉泰曄企業社曾配送扣案四色筆，更遑論其明知扣案四色筆為使用系爭商標之仿冒商品。
⒉證人即諾貝爾書城店長唐永賢於原審結證稱：伊的業務是人
事管理及商品管理，被告負責廠商接洽、新品接洽及人事安排，被告跟廠商接洽完，配貨就由門市接手，新品由廠商配貨，門市小姐拆完貨就是建檔、上架、陳列，簽收點貨都是門市小姐，並由資訊部確認商品的品名並輸入電腦控管等語（見原審卷第55頁反面至56頁反面），證人即諾貝爾書城門市小姐 吳逸蘋 亦於原審結證稱：廠商寄送的貨品都由門市小姐直接簽收並拆貨，然後點數量，數量、價格無誤，我們就上架，資訊部是按照貨單把條碼、品名及售價建檔，扣案四色筆是伊所簽收，是按一般流程收貨，拿給資訊部建檔後，再核對數量無誤就上架，店內商品管理一般都是店長等語（見原審卷第116頁反面至第119頁），另參酌卷附泰曄企業社銷貨單所示，泰曄企業社配送前揭四色筆時，均由諾貝爾書店之副店長 廖容宜 核章簽收，並分別由吳逸蘋、 林淨瑤 等門市人員拆貨上架（見警卷㈠第37至39頁）， 益徵 扣案四色筆之收貨、陳列及販賣，被告均未曾親自接觸，尚難僅以被告擔任諾貝爾書店之副理，且係代表諾貝爾書店與泰曄企業社簽訂長期文具交易合約書，逕認被告明知扣案四色筆未經授權而使用系爭商標，仍故意予以陳列販賣。檢察官上訴意旨雖謂：被告平日既會巡視賣場，扣案四色筆既標明系爭商標，肉眼即可查知，被告為專業文具批發之業者，竟未加以注意查證，而予以販售，實難脫免違反商標法刑責云云，惟查，被告之辦公室係在門市上面，亦會巡視賣場等情，固據證人唐永賢、吳逸蘋於原審結證明確，然依諾貝爾書店之現場照片所示，其所販賣各式文具用品種類繁多，其筆類商品亦不下數十種（見第18884號偵卷第37、38頁），縱被告確有督導巡視賣場，其亦無每日就各項商品予以審視查核有無標示商標，並逐一查證確認是否業經授權之可能，縱被告係專業文具批發之業者，而應負注意其所販賣之商品有無侵害他人商標權之義務，然其違反此項義務，充其量僅係過失侵害他人之商標權，亦難憑此而謂其有何侵害商標權之故意。
⒊證人 張中和 於原審另證稱：百樂的筆都是打「百樂」字樣在
筆桿上等語（見原審卷第122頁正反面），證人張中和係經檢察官詢問「HI-TEC-C」商標時，始稱C的部分是它的顏色，大概就是這樣等語（見原審卷第122頁反面），參以本件告訴人委託台灣國際專利法律事務所鑑視扣案之四色筆後，經台灣國際專利法律事務所於99年7月1日函覆鑑視結果及鑑視證明上均將系爭商標誤繕為「HI-TECH-C」（見警卷㈠第
34、35頁），足見告訴人之原子筆商品較廣為人知之商標為「百樂」或「PILOT」，而非系爭商標。另依卷內所附告訴人行銷系爭商標商品之平面廣告所示，除標示「PILOT及圖」商標外，均係以「百樂HI-TEC-C」、「HI-TEC-C」等字樣行銷其原子筆商品（見第21138號偵卷第8、11、14、17至22頁），惟查，依泰曄企業社之銷貨單所示，扣案四色筆之品名為「波特漫3078四色筆」（見警卷㈠第37至39頁），且依現場照片所示，諾貝爾書店內所陳列販售之筆類商品眾多，其中扣案之四色筆商品亦係標示為「波特漫3078四色筆」（見警卷㈠第40頁、第18884號偵卷第37頁），顯見被告並未以系爭商標表彰商品之來源，並藉此招徠消費者提高購買意願，倘被告明知扣案四色筆係仿冒系爭商標之商品，且有使消費者將扣案四色筆誤認為告訴人所授權販賣之真品，其何以未使用系爭商標作為商品標示，而逕以泰曄企業社之出貨品名「波特漫3078四色筆」標示於貨架，益徵被告辯稱並不知扣案四色筆為仿冒商標商品，尚非虛妄。
⒋至於證人即台州公司經理張中和雖於原審證稱：百樂公司的
筆都是由該公司販賣，亦有販賣百樂公司的商品給諾貝爾書店，通常跟通路談妥後，他們會在系統建檔，每月要送貨給諾貝爾公司的項目、數量是由諾貝爾書店下單，倘有新產品會送樣品或書面、圖片給他們，不太可能自動配貨，要諾貝爾書店確認才會送貨等語（見原審卷第121至122頁），檢察官上訴意旨則謂：由證人張中和之證詞足徵證人黃文安就新品配送程序之證詞實有疑義，且不合常情云云。惟查，依諾貝爾書店與泰曄企業社所簽訂文具交易合約第貳項第7點即約定：「甲乙雙方交易如採月結方式，乙方（即泰曄企業社）欲向甲方（即諾貝爾書店）請款時，若甲方當月無進貨或乙方自行大量配送商品至甲方門市時，甲方可保留當期之貨款至別期結款或保留至有進貨再清算貨款．．」（見第18884號偵卷第12頁反面），足見泰曄企業社依約確可自行配送商品至諾貝爾書店門市，是以證人黃文安之證詞尚非無據，亦無悖於常情之處。
⒋檢察官上訴意旨又謂：告訴人所販賣之系爭商標商品每支筆
管不含筆芯之售價為60元，每支筆芯為35元，筆管可容納4支筆芯，被告既已向告訴人購入上開原子筆，何以又另闢管道向泰曄企業社訂購扣案四色筆，復佐以扣案四色筆單支售價僅10元，而與真品售價間容有相當差距，被告明知上開商標，而仍向泰曄企業社以遠低於真品之價格販入後加以售出，顯見其有侵害商標權之故意云云。然查，諾貝爾書店縱曾向台州公司販入百樂牌之原子筆商品，惟依卷內證據資料，倘無從認定諾貝爾書店確有販入標示系爭商標之四色筆，更遑論其知悉告訴人所販賣標示系爭商標之四色筆之價格為何，又倘被告知悉告訴人販賣系爭商標筆管之售價為60元，4支筆芯合計為140元，亦即告訴人販賣系爭商標四色筆之價格高達200元，倘被告欲以向泰曄企業社販入之仿冒商品充當真品，其販售價格雖不及真品，但亦不可能僅以每支（含4支筆芯）10元之價格售出，而僅賺取每支3元之微薄利潤，此舉顯有違常情，是檢察官所述，尚非可採。
⒌檢察官上訴意旨另謂：證人唐永賢、證人吳逸蘋之證述是否
可採非無疑義，諾貝爾書店販售物品之價格決定權是否確實在資訊部人員、簽收商品後如何建檔及做品質、商標上之控管、何人決定是否陳列販售、擺放位置為何、如何控管廠商進貨狀況是否遵守合約等情，均仍待進一步調查，如傳喚前開諾貝爾書店之資訊部人員及華駿公司之人事幹部等，並應命被告提出與華駿公司之契約書、升任副理時之相關指導方針，以便確實了解前情。尚難僅憑證人唐永賢、吳逸蘋之證詞即認被告非明知扣案四色筆為仿冒品仍故意陳列、販賣云云，惟經本院當庭諭知於1週說明有無傳喚證人或函詢之必要（見本院卷第35頁），然迄本院審理終結時，檢察官並未聲請調查證據，是此部分即無再予調查之必要。
六、綜上所述，檢察官所提出之證據尚無從使本院就被告涉犯商標法第82條之明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣、意圖販賣而陳列罪嫌為有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指之「明知」為未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標之商品而販賣、意圖販賣而陳列之行為，核屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。原審以檢察官之舉證並不足以證明被告主觀上有販賣仿冒商標商品之認知，且未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成被告有罪之確信，因而為被告無罪之諭知，經核尚無違誤。檢察官猶執陳詞，提起上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國100年8月15日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官王俊雄法官林欣蓉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年8月17日
書記官周其祥