裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第586號刑事判決
裁判日期：民國100年07月14日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第586號上訴人即被告 連竹山 輔佐人 林秀莉 選任辯護人 張智學 律師
駱忠誠 律師上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣雲林地方法院98年度訴字第110號中華民國99年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第3284號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
連竹山無罪。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件檢察官及被告、辯護人、輔佐人於本院準備程序及審理時對於本件判決所引用之書面及非書面等證據資料，除警卷所附相片外（見本院卷第47頁刑事辯護意旨㈠狀），均同意作為本案之證據（見本院卷第
94、274頁），包括本院於準備程序中訊問證人 莊廣年 、 林有文 及 林永生 之證言部分，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自有證據能力，先予敘明。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。本件之現場照片係執法人員於現場所拍，該等照片內容，係傳達拍攝時之現場情況，透過影像所傳達的情形與拍攝當時現場情形，在內容上的一致性，是透過科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之紀錄，拍攝影像並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，無傳聞法則之適用；而且拍攝行為所取得之證據及拍攝之目的，係為保全及蒐集犯罪現場情形之證據，尚無不法，復無證據證明上開照片有何偽造、變造或違法取得之情事，且與本案待證事實具有相當關聯性，該照片，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告連竹山係詮貿工程有限公司實際負責人。緣廣鑫營造股份有限公司（以下簡稱廣鑫公司）於民國97年間，在濁水溪新宅段，承攬國道一號高速公路中沙大橋潛堰緊急搶修工程（位於濁水溪流域，以下簡稱本件工程），連竹山擔任廣鑫公司承攬該工程之現場工地負責人，該工程於97年6月4日發包施工。詎連竹山明知屬國有地之濁水溪河床砂石未經申請主管機關核准發給土石採取許可證，不得擅自採取砂石據為己有，且明知依據契約中特定條款第8頁第5條規定，本件工程所需之拋石皆需外購，不得使用現地既有之卵石，然其為盜取該處砂石以回填於其所承攬之工程以牟取暴利，仍意圖為自己不法所有，於97年6月18日起至同年月23日止之施工期間，在濁水溪新宅段系爭工程處，以日薪新臺幣（下同）7500元之代價，僱請不知情之挖土機司機 黃嘉彬 駕駛挖土機，挖取該工程旁濁水溪河床現場土石（卷附之警卷相片編號8、9、27第1張、28第1張、29第1張、30第1張、33第2張係盜採濁水溪砂石之現場），篩選卵石61.8立方公尺及河床沙361.539立方公尺後（扣案之上開砂石已責由連竹山搬運至安全處所並自行保管，見臺灣雲林地方法院檢察署97年7月3日勘驗現場筆錄），再以日薪6500元之代價僱請不知情之拼裝車司機 曾達源 將上開砂石運至系爭工程之南端工程處（寬16公尺、長190公尺，位置見南區平面配置圖，圖號04；卷附之警卷相片編號15、17、20、21、22、23、24、25第2張、27第2張、28第2張、29第2張、31、32、33第3張，均係固床工程現場），於該處固床工程充當拋石回填（依本件工程圖說「潛堰固床工斷面圖」規定，該處固床工程須鋪設20至40公分大之外購拋石；鋪設厚度經變更設計為0.55公尺，再放置10噸重鼎塊於其上）。嗣於97年6月23日16時10分許，為警會同經濟部水利署第四河川局（以下簡稱第四河川局）人員及交通○○○區○道○○○路中區工程處（以下簡稱高工處）斗南工務段幫工程司 郭誠鐘 共同會勘當場查獲，並扣得連竹山所有之KOBELCOSK200型挖土機1部（交第四河川局保管）。因認被告連竹山涉犯水利法第94條之1在河川區域內採取土石致生公共危險罪嫌及刑法第320條第1項竊盜罪嫌云云。
二、㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年度上字第816號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照）。又按，刑事被告並無自證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第161條規定積極舉證釋疑。被告等既堅決否認犯罪，檢察官所舉證據復不足以使法院產生有罪之心證，原判決因認被告等犯罪不能證明，於法尚無不合，最高法院97年度台上字第3099號判決意旨參照。依上開最高法院判例及判決意旨可知，基於被告無自證己罪之義務，被告對於檢察官所起訴之事證所為之辯解，只須使法院達於合理懷疑之程度即可，檢察官如有爭執，即須依刑事訴訟法第161條積極舉證，惟檢察官所舉證據如不足以使法院對被告產生有罪確信之心證，基於無罪推定之原則，法院即應為被告無罪判決之諭知。
㈡按舉證責任係指「檢察官就被告犯罪事實舉證（提出的證據
）未詳盡時，將受不利益判斷」之原則。最高法院91年4月30日91年度第4次刑事庭會議「刑事訴訟法第161條、第163條修正後相關問題之決議」第⒈、⒍、⒎、⒐點修正如下：
⒈為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實
質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡…，」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決。同條第
二、三、四項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。
⒍依本法第163條之規定，法院原則上不主動調查證據，僅於下列情形，始有調查證據之義務：
⑴當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查而客觀上認為有必要。
⑵本條第2項但書規定應依職權調查之證據。
⒎檢察官未盡舉證責任，除本法第163條第2項但書規定，為維
護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。
⒐本法第379條第10款規定「法院應於審判期日調查之證據」
，綜合實務見解，原則上指該證據具有與待證事實之關聯性、調查之可能性，客觀上並確為法院認定事實適用法律之基礎，亦即具有通稱之有調查必要性者屬之（司法院釋字第238號解釋；本院71年台上字第3606號、72年台上字第7035號、78年台非字第90號、80年台上字第4402號判例；77年8月9日77年度第11次刑事庭會議貳之甲第14項決議意旨參照），除依法無庸舉證外，並包括間接證據、有關證據憑信性之證據在內，但應擯除無證據能力之證據，且以踐行調查程序，經完足之調查為必要，否則仍不失其為本款調查未盡之違法，復不因其調查證據之發動，究竟出自當事人之聲請，抑或法院基於補充性之介入而有差異。惟檢察官如未盡實質之舉證責任，不得以法院未依本法第163條第2項前段規定未主動調查某項證據，而指摘有本條款規定之違法（最高法院100年度第4次刑事庭會議參照）。
三、本件公訴人認被告涉有上開犯行，無非係以被告之自白、證人 吳家昇 、 廖喻靚 、 陳昭賓 、郭誠鐘、 黃靖豪 、 葉進坤 、胡文豐、 馬懷民 、黃嘉彬、曾達源、 郭深淵 等人之證詞，及交通○○○區○道○○○路局中區工程處97年度國道一號中沙大橋潛堰緊急搶修工程特訂條款（詳警卷第12頁至第14頁），雲林縣警察局西螺分局查獲連竹山非法盜採砂石案相片（詳警卷第19頁至第55頁），砂石買賣合約書1紙（詳偵查卷㈠第40頁），設施機具戒護單1紙（詳偵查卷㈠第44頁），盜採挖掘及堆置圖（詳偵查卷㈠第45頁），南區平面配置圖（詳偵查卷㈠第63頁），潛堰固床工斷面圖㈠（詳偵查卷㈠第64頁），交通○○○區○道○○○路局中區工程處監造日報表（97.6.4～6.18）及工作日報表（97.6.4～6.17）（詳偵查卷㈠第70頁至第141頁），97年6月26日勘驗現場筆錄1份（詳偵查卷一第163頁至第164頁），97年6月26日現場會勘相片（詳偵查卷㈡第2頁至第21頁），97年7月3日中沙大橋施工現場勘驗筆錄（詳偵查卷㈠第187頁至第188頁），97年7月3日現場會勘、測量相片（詳偵查卷㈡第24頁至第27頁
），經濟部水利署第四河川局97年8月8日水四管字第09750067620號函（詳偵查卷㈡第31頁），廣鑫營造有限公司拋塊石運輸日報表、發票、砂石出貨請款單、施工相片、數量計算書（詳偵查卷㈡第89頁至第184頁），工程竣工驗收表1本、品質成果報告書2本為據。而訊據被告雖坦承有自本件工程旁坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號旁濁水溪河川公地如附圖B位置所示現場（參見雲林縣警察局西螺分局刑事偵查卷第26頁、第27頁、第45頁、第46頁、第47頁、第48頁、第51頁所附之相片編號8、9、27第1張、28第1張、29第1張、30第1張、33第2張所示之區域）採取濁水溪現場之土石回填至本件工程1K+348處（參見同上警分局刑事偵查卷第33頁、第
35頁、第38頁、第39頁、第40頁、第41頁、第42頁、第43頁、第45頁、第46頁、第47頁、第49頁、第50頁、第51頁所附之相片編號15、17、20、21、22、23、24、25第2張、27第2張、28第2張、29第2張、31、32、33第3張所示，均係固床工程之區域），惟堅決否認有何起訴書所指之竊取卵石之犯行，辯稱：檢察官於97年6月26日至現場會勘所開挖之處為1K+172處，被告於此並無開挖、回填之行為，而現場之砂石係舊有廠商施做蜂巢塊，即混凝土損壞區遭沖刷遺留下來之卵石及現有河床之砂石，至於警方取締之1K+348處，其回填之卵石雖係取自警卷相片編號8、9處，惟該處係在廣鑫公司申請核准之施工區域範圍內，且被告於97年6月25日前，於此處之施工項目為無償，並未計入工程承攬報酬，另所以為此無償之工作，係因風神颱風已發佈海上警報，為防汛期造成工區災害擴大，始為之預防工作，並無任何不法圖利之意圖。另外因河床不許挖深，要填築深槽及便道，所以要使用高灘的土石等語。
四、經查：㈠被告僱請挖土機司機黃嘉彬駕駛挖土機挖取土石之位置即是
坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號旁濁水溪河川公地如附圖B位置所示之地點（即警卷卷附之相片編號8、9、27第1張、28第1張、29第1張、30第1張、33第2張之現場），此有卷附第四河川局測繪之位置圖可稽。又證人即負責測繪附圖之莊廣年到庭證稱警卷照片9部分就是附圖B位置（見本院卷213頁）；另證人黃嘉彬於偵查中亦證稱警卷照片8的位置即是其挖掘土石的地點（見偵查卷㈠第155頁）；警卷照片拍攝之員警林有文亦結證證稱：附圖B位置就是警卷照片8、9所拍攝之位置等語（見本院卷第217頁），故可確定附圖B位置所示之地點即是被告挖取土石的地點無誤。又本件檢察官所指被告挖取砂石運至系爭工程之南端工程處（即卷附之警卷相片編號15、17、20、21、22、23、24、25第2張、27第2張、28第2張、29第2張、31、32、33第3張之現場），應即指坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號旁濁水溪河川公地如附圖所示A位置，蓋第四河川局函指出附圖所示A位置即是警卷相片編號15之地點，此有第四河川局99年12月9日水四管字第09902024450號函可稽（見本院卷第166頁）。而證人莊廣年雖證稱因時間相隔甚久而無法確認警卷照片15所示地點是否即是附圖所示A位置，但也證稱看起來很相似等語（見本院卷第215頁）。因此，檢察官起訴書所指被告盜挖卵石後所鋪設如警卷照片編號15所示地點，即是坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號旁濁水溪河川公地如附圖所示A位置，亦應無誤，合先敘明。
㈡又查被告是否於附圖B位置挖掘土石鋪設於附圖A位置？⒈被告於警詢及偵查中均供承伊有挖掘警卷照片8、9所示位置
（即附圖B位置）之土石等語（見警卷第4頁；偵查卷㈠第8、16頁），核與證人黃嘉彬於偵查中所證是被告叫其去警卷照片8、9所示位置操作挖土機，挖掘砂石等語（見偵查卷㈠第155頁）相符，足證被告確有挖掘附圖B位置之土石無誤。
⒉而被告辯稱所挖掘之土石係鋪設於1K+348處作為防汛工程及
工程之便道，並無回填於警卷照片編號15所示位置乙節，其中關於在1K+348處施做防汛工程及工程之便道部分，除被告之自白外，證人即拼裝車司機曾達源於偵查中亦證稱砂石是載運到河床便道那裏，以便砂石車通行等語（見偵查卷㈠第157頁）；證人即挖土機司機郭深淵亦證稱警卷照片編號16上的河床便道就是其當時修築的等語（見偵查卷㈠第147頁）。此外交通○○○區○道○○○路局中區工程處函復本院稱：「本案於風神颱風前本處斗南工務段以書函送捷統工程顧問股份有限公司及廣鑫營造有限公司略以：一、颱風季節已屆應請加強工作人員之安全，並督促承商依防汛計畫做好應變準備。二、為防範汛期期間造成工區災損擴大，請督促承商儘速於97年6月24日前完成下列工作：㈠北岸筐網的設置。㈡潛堰1K+030下游10噸鼎塊排放。㈢南岸南端缺口（1K+348）原已設置鋼板樁的補強及10噸鼎塊排放。被告施作之緊急防汛工程，非業主同意或指示辦理，且契約內亦無該防汛施作工項，屬承包商自主行為。該部分未請求計價。」等語，有該工程處99年12月7日中斗字第0996010872號函所附答復內容彙整表可稽（見本院卷第139-140頁）。雖南岸南端缺口（1K+348）防汛工程為被告自行施作者，但被告確有施做防汛工程則屬事實，且並無另行計價情形。同時該工程處亦曾函復原審稱：「（六、㈠部分）施工區域內96.1公頃（非9.61公頃），因考量工程經費及節省公帑起見，有關施工便道及抽擋排水等工項，依工程慣例承包商得就地整平取材辦理，因承包商於施工區域內就地所挖取之卵石、砂石僅是作為施工便道及抽擋排水等工項回填使用，係屬施工區域一般施工慣例是不會聲請許可，惟工程完工後承包商應將河床恢復原狀不得有妨礙水流情事。」等語，此有該工程處98年6月11日中斗字第0986004520號函可參（見原審卷第55-56頁），是被告確有挖掘附圖B位置之土石鋪設於1K+348處作為防汛工程及系爭工程之施工便道等情事無訛，而此等工程措施既均不計價，且是為防汛或工程慣例所許者，自難認被告以附圖B位置之土石施做這些工程具有不法所有意圖。
⒊另被告亦有將挖掘附圖B位置之土石鋪設於警卷照片編號15
所示位置（即附圖A位置）之處，此業經證人即拼裝車司機曾達源於警詢中證稱確實所載運之砂石就是傾倒在警卷照片編號15所示位置無誤；又於偵查中證稱有載2車砂石傾倒在警卷照片編號15的地點等語（見偵查卷㈠第151、157頁），足徵被告確有將挖取之卵石鋪設於附圖A位置。何況證人即土方買賣仲介吳家昇於偵查中證稱：「（問：照片編號第15、17號攔砂壩所回填的砂石，是你賣給連竹山的砂石？）不是，因為那時我載的石頭，都比照片中的石頭還大。（問：你賣給連竹山的卵石，是不是有碎石？）不是，我賣給連竹山的，都是天然的，而且大約都這麼大（證人比出卵石的大小）至少都40到60公分，其中也有卵石，但沒有像照片中的石頭那麼小。」等語（見偵查卷㈠第34頁），可知附圖A位置所鋪設之卵石並非被告外購之卵石，則對照證人曾達源之證詞，可確定附圖A位置所鋪設之卵石即是被告挖自附圖B位置之卵石。是被告所辯未將挖掘之砂石回填於附圖A位置云云，尚無足採信。
㈢惟本件檢察官認定被告盜取卵石回填之地點，既係附圖A位
置，已如前述，然交通○○○區○道○○○路局中區工程處斗南工務段幫工程司即證人郭誠鐘於原審具結證述：「（審判長：〈提示97年6月26日勘驗筆錄及97年7月3日勘驗筆錄〉這是否都是1K+172的地方？）照他現在寫的東西，應該是，因為當初有擺鼎塊的位置是我們講的下游，就是你講的1K+172的地方才有擺鼎塊，剛剛他講的Ｃ區地方，從檢察官會同之後，那時都沒有擺鼎塊，那地方沒有鼎塊問題，所以360幾那裡，就我所知就是為了防範風神颱風所作的措施，照現在筆錄所述應該是這樣，擺鼎塊的部分97年7月3日應該不是只算一個點，他（指檢察官）說承包商下面有擺鼎塊的地方，下面的卵石都要都要鏟起來，等於就是下游所有的面蒐集起來的量。（審判長：97年7月3日範圍是哪裡到那裡？）因為我沒有去我不知道，但是據我了解，有擺鼎塊的部分，應該就是1K+172到1K+340幾有擺鼎塊的地方。起點的部分應該是1K+162到1K+348的範圍，這部分都有擺鼎塊，但是確實的點截止我不清楚，卵石的量大概就是下游這部分加起來的量。由圖上來看是鼎塊的下端，但是範圍有沒有這個寬我也不確定。」等語（詳見原審99年5月3日審判筆錄第17頁）。
同時據檢察官勘驗現場筆錄所載：「現場測量消波塊底下之回填拋石面積，並於樁號1K+172處將編號296、262、329號消波塊吊起，實地量測回填之拋石規格及現場拍照。」（見偵查卷㈠第163頁），則依證人郭誠鐘所證及勘驗現場筆錄所載，可知檢察官97年6月26日及97年7月3日所勘驗的地點都是系爭工程1K+172的地方。而證人即臺灣雲林地方法院檢察署檢察事務官林永生並到庭證稱：「勘驗筆錄所指並不是相片15的位置。」等語（見本院卷第188頁）。再按第四河川局檢送本院之測量套繪圖所示，附圖A位置約位在1K+376至1K+354處，顯見附圖A位置與檢察官勘驗的1K+172顯非同一地點。因此，檢察官固於97年7月3日勘驗現場時指示被告之配偶於1K+172處篩選出卵石61.8立方公尺及河床沙361.539立方公尺（見偵查卷㈠第187-188頁），但此二地點既不同，如何以1K+172處篩選出之卵石數量作為被告盜取附圖B位置之卵石鋪設在附圖A位置之證據呢？證人曾達源已證稱只載運2車砂石傾倒在警卷照片編號15的地點等語，被告既有心竊取卵石以節省施工材料費用，為何只竊取如此少量的卵石（只有卵石能計價，砂土部分不計價）？更何況被告有依工程慣例挖取附圖B位置之砂石做為工程便道，已如前述，則依警卷照片編號15、16、17、33第3張、35照片所示之現場，固床工程現場與施工便道似是相連接者！檢察官既未曾勘驗警卷照片編號15之處，則如何認定被告指示證人曾達源倒在該處之2車砂石與工程便道無關？再者據警卷照片編號15所示之卵石數量非少，則如何認定該處之卵石就是證人曾達源載運2車砂石中所含之卵石？而非該處河床之原有之砂石？檢察官就此種種疑點既均未舉證加以說明，是本件顯乏任何證據足資認定警卷照片編號15（即附圖A位置）之卵石究竟有若干是被告所鋪設者。因此，被告所辯未於該處鋪設卵石即非不足採信。
㈣末查本件被告雖有於附圖B位置挖取河床砂之行為，惟被告
挖取上開河床砂後，係鋪設於1K+348處作為防汛工程及工程之便道，且依本件工程合約約定，回填之河川砂並不計價等情，已如前述，是被告所辯其挖取附圖B位置河床砂並無不法所有之意圖，尚非不可採，即與竊盜罪之構成要件不符。另公訴人認被告在河川區域內盜取土石有致生公共危險之具體危險，而同時涉犯水利法第94條之1第1項之罪嫌云云，惟按：「水利法第92條之1第1項（即修正後第94條之1第1項）所謂致生公共危險，固以實際上須有具體危險之發生為要件，而屬具體的危險犯；然其具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定。即依其妨礙水流之具體情況，視其一般上是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響安全之虞，以決定其危險之有無…。」（最高法院74年度臺上字第3958號判例意旨參照）。依此，本件縱使被告有挖取河床砂石之行為，檢察官仍應舉證證明被告之挖取砂石之行為，有使河流改道，浸蝕護岸，而影響安全之虞，致生具體危險，始符合水利法第94條之1第1項規定之犯罪構成要件。而本件起訴書對此部分隻字未提，復經原審於準備程序要求補提證據，亦始終未能有所補正，故本件檢察官對此部分並未提出任何證據足以證明被告之挖取砂石行為，已足使河流改道，浸蝕護岸，而有影響安全之虞，且已致生具體之公共危險，衡諸上開判例意旨，自難認被告有違反水利法第94條之1第1項規定之犯行。
五、綜據上述，公訴人所提之證據尚未達於使本院確信被告有將自附圖B位置挖取之卵石鋪設在附圖A位置之犯行，無從說服本院以形成被告有罪之心證，此外，又無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之竊盜及違反水利法犯行，被告被訴犯罪既不能證明，自應諭知無罪。原審未斟酌上情，遽認被告有不法所有意圖，而盜挖附圖B位置之卵石鋪設在附圖A位置之竊盜犯行，因而予以論罪科刑，自有未當。被告上訴否認犯罪，因而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，另為被告連竹山無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國100年7月14日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官吳森豐法官彭喜有以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官黃子起中華民國100年7月14日