裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第1564號刑事判決
裁判日期：民國102年10月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第1564號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告吳吉昌選任辯護人胡達仁律師
張貴閔律師（於102年10月3日解除委任）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第12678、13809號），本院判決如下：
主文吳吉昌犯如附表一所示之罪，各處如附表一宣告刑欄所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分應執行有期徒刑參年貳月；從刑部分併執行之。
其餘被訴部分均無罪。
事實
一、吳吉昌明知 愷他 命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下稱愷他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上、販賣，為賺取量差竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之各別犯意，以其所使用之門號0000000000號行動電話（即如附表二所示扣案物），作為與購毒者聯絡之工具，分別為下列行為：
㈠ 洪崇閔 為施用第三級毒品愷他命，於101年12月9日晚上某
時，以不詳之電話，與吳吉昌所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，吳吉昌即於同日晚間8時許，在位於臺中市 太平 區之「太平運動場」前，以新臺幣（下同）1300元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包予洪崇閔，且當場向洪崇閔收取現金1300元之價金。
㈡洪崇閔與其年籍不詳成年友人「 阿鎮 」為共同施用第三級毒
品愷他命，乃於101年12月10日晚間5時32分許、5時54分許、6時6分許、6時13分許，推由洪崇閔出面並以其所使用之門號0000000000號行動電話，與吳吉昌所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後不久，吳吉昌即在上址「太平運動場」附近銀行前，以1300元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包予洪崇閔，且當場向洪崇閔收取現金1300元之價金（洪崇閔交付1500元給吳吉昌，吳吉昌再退200元給洪崇閔，該200元為洪崇閔代「阿鎮」出面購買之代價）。
㈢ 林一 凡為施用第三級毒品愷他命，以其所使用之門號000000
0000號行動電話，於102年1月7日晚間10時46分許、10時45分許及11時13分許，與吳吉昌所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，吳吉昌即於同日晚間11時至12時許之間某時，在位於臺中市太平區宜欣國民小學附近之「皇后檳榔攤」前，以1000元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包予 林一凡 ，且當場向林一凡收取現金1000元之價金。
嗣經警於追查毒品另案時，發現持用門號0000000000號之吳吉昌疑為販賣毒品之上手，乃依法實施通訊監察後，於102年5月31日下午2時15分許，持本院核發之搜索票及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，至其位於臺中市○○區○○路○○○巷○○號住處，執行拘提、搜索，並扣得如附表二所示之物，因而查獲。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、查被告吳吉昌於偵查中之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。
本件證人洪崇閔、林一凡於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，上開供述復無顯不可信之情況，依上說明，證人洪崇閔、林一凡於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第
5條第1項第1款定有明文。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查被告吳吉昌所使用之0000000000號行動電話，於上開時間經本院核發通訊監察書（見警卷第28至33頁、本院卷）實施通訊監察，而由臺中市政府警察局第三分局依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予檢察官、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，對譯文內容真實性亦無爭執，是卷附通訊監察譯文均具證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第
159條之5規定即明。經查，除證人洪崇閔、林一凡於偵訊之證述（已如前述）外，本判決後開引用其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固亦皆屬傳聞證據，惟當事人及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
五、扣案如附表二所示之物，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無傳聞法則之適用，又該扣案物係經員警合法執行搜索程序所扣得，且與本案具有關聯性，自有證據能力。
貳、有罪部分【即起訴書犯罪事實㈢、㈣、㈤部分】：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）前揭事實，業據被告吳吉昌於偵查中及本院審理時，均坦承不諱（見102年度偵字第12678號卷第213頁背面、第
242至243頁、本院卷訊問筆錄第2、5至7頁、準備程序筆錄第4至5頁、審判筆錄第23至25頁），核與證人洪崇閔（他字卷第43至49、59至63頁）、林一凡（他字卷第
119至129、149至151頁）分別於警詢、偵查中之證述大致相符，並有洪崇閔、林一凡出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表、洪崇閔、林一凡簽名確認之被告相片影像查詢資料、本院
101年度聲監字第2041號、102年聲監續字第21號通訊監察書、通訊監察譯文、拘票及拘提結果報告書、本院搜索票、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、臺中市政府警察局第三分局102年8月8日中市警三分偵字第0000000000號函暨所檢附之員警職務報告、102年9月10日員警職務報告、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官102年9月23日補充理由書各1份等件（見他字卷第53至55、133至135頁、警卷第28至33、38至46、、111至113、144至146頁、偵字卷第5至31、163至165、195、199至201頁、本院卷）在卷及如附表二所示之物扣案可資佐證，足認被告上開自白與事實相符，均堪採認。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣愷他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告於本院審理時表示其係因為本身也有在施用愷他命，為圖供自己購毒施用，乃以賺取量差供己施用之方式獲利（見本院審判筆錄第25頁），且被告確有上開販賣愷他命予證人洪崇閔、林一凡之事實，已經調查屬實，考量社會大眾均知買賣愷他命係非法行為之客觀社會環境，依據前開積極證據及經驗法則綜合研判，被告係意圖營利而販賣第三級毒品愷他命，要無疑義。
（三）綜上所述，本件犯罪事證明確，被告上開3次販賣第三級毒品愷他命之犯行，均堪以認定。
二、論罪科刑：
（一）按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上）、販賣。被告吳吉昌販賣第三級毒品愷他命予洪崇閔、林一凡，以牟取量差利益之犯行，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至於被告販賣第三級毒品愷他命而持有第三級毒品愷他命之行為，因持有第三級毒品愷他命之數量須達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第5項處罰之行為，本案並無證據證明被告販賣而持有之第三級毒品愷他命有純質淨重達20公克以上，是本案並無持有純質淨重20公克以上第三級毒品之愷他命行為為販賣第三級毒品愷他命行為所吸收之問題。又被告所為3次販賣第三級毒品之犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又按被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定，不以始終承認犯行為必要；又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院99年度臺上字第5731、5522、4874號判決意旨參照）。查本件被告就上開3次販賣第三級毒品愷他命之犯行，於偵查中及本院審理時均自白犯行（見102年度偵字第12678號卷第
213頁背面、第242至243頁、本院102年7月26日訊問筆錄第2、5至7頁、準備程序筆錄第4至5頁、審判筆錄第
23至25頁），各應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
（三）按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院99年度台上字第2218號、101年度台上字第1502號刑事判決意旨參照）。查被告雖於本案檢警偵查期間曾供稱：毒品來源為「 廖仁豪 」、「 陳嘉宏 （或 陳佳宏 ）」等語（見偵字卷第61、217、243頁），惟經本院向臺中市政府警察局第三分局及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官函詢被告有無供出本案之毒品來源因並而查獲正犯或共犯之情形，分別經：①臺中市政府警察局第三分局以102年8月8日中市警三分偵字第0000000000號函回覆稱：本局承辦員警迄今尚未因被告供述之毒品來源，而查獲其他正犯或共犯等語；②蒞庭檢察官以102年
9月23日補充理由書陳報稱：經徵詢偵查檢察官，本件被告所供述上手，目前尚無追查特定之人具體販賣毒品具體事證等情，有上開臺中市政府警察局第三分局函暨所檢附員警職務報告、102年9月10日員警職務報告及檢察官補充理由書各1份在卷可稽（見本院卷）。故被告所為尚與毒品危害防制條例第17條第1項所規定之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件不符，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項之餘地，是辯護人主張：被告有供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，容有誤會，尚非可採。
（四）再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例要旨參照）。本件被告明知第三級毒品愷他命施用者容易成癮，倘濫行販賣，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁取締之毒品，竟仍3次販賣第三級毒品愷他命予他人（販售金額自1000元至1300元不等），危害社會秩序非輕，尚難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，是本院綜合各情，認被告經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，已無法重情輕之情形，亦無顯可憫恕之情狀，故不再依刑法第59條規定遞減其刑，併予敘明。
（五）爰審酌被告因其本身染有毒癮，鋌而走險從事販毒交易，明知愷他命為第三級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣之對象可能面臨之困境，而販賣愷他命予他人施用，致生危害於社會非輕，惟考量被告並無犯罪科刑之紀錄，素行尚佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，且於犯後自白犯罪，態度良好，其各次販毒所得尚非甚鉅，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣次數及所得利益多寡，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一宣告刑欄所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
三、按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。該條規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度臺上字第462號判決意旨參照）。經查：
（一）所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。查本件被告所為上開
3次販賣第三級毒品之犯行，依其交易狀況，均已收取各該次交易之全部販毒對價，其所收取之財物雖未扣案，然係屬其犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，各應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（詳如附表一宣告刑欄之記載）。
（二）扣案如附表二所示之物，係被告所有且供上開3次販賣第三級毒品犯罪所用之物，業據被告供述在卷（見本院準備程序筆錄第5頁、審判筆錄第16、24頁），並有卷附通訊監察譯文在卷可憑，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各該所犯之罪之科刑項下宣告沒收，又前開物品既業經扣案，即無全部或一部不能沒收之可能，自無需諭知追徵其價額或以其財產抵償之。
參、無罪部分【即起訴書犯罪事實欄㈠、㈡部分】：
一、公訴意旨略以：被告吳吉昌另基於幫助販賣第三級毒品愷他命之各別犯意，分別：㈠於102年2月初某日不詳時間，因 廖國兆 為施用第三級毒品愷他命，以不詳之電話，與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在位於臺中市太平區之太平體育場外見面，被告即基於幫助販賣第三級毒品之犯意，偕同年籍不詳之「陳嘉宏」（或音譯為「陳佳宏」，以下均稱「陳嘉宏」）共同至上址與廖國兆見面，由「陳嘉宏」以1000元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命
1包予廖國兆收受，而廖國兆則當場交付1000元予「陳嘉宏」收受；㈡於同年月21日晚上11時22分50秒許至翌日（22日）凌晨1時22分20秒許，廖國兆為施用第三級毒品愷他命，以其所使用之門號0000000000號行動電話，與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在位於臺中市太平區之故鄉KTV前見面，被告即基於幫助販賣第三級毒品之犯意，偕同「陳嘉宏」（或通知陳嘉宏自行）駕駛車輛至上址與廖國兆見面，「陳嘉宏」即以1000元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包予廖國兆收受，而廖國兆則當場交付1000元予「陳嘉宏」收受。因認被告涉有刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、次按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
四、本件公訴人認被告涉犯上開幫助販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、證人廖國兆於警詢及偵查時之供述、被告持用之門號0000000000號行動電話與證人廖國兆持用之門號0000000000號行動電話於102年2月21日晚上11時22分許、11時58分許、翌日（22日）凌晨零時19分許、零時48分許、1時10分許、1時22分許之通訊監察譯文等為其主要論據。訊據被告固坦承有於102年2月初某日不詳時間、於同年月21日23時22分許至翌日（22日）凌晨1時22分許，與證人廖國兆電話聯絡後，聯繫真實姓名年籍均不詳之「陳嘉宏」與證人廖國兆碰面，證人廖國兆即向「陳嘉宏」購買第三級毒品愷他命2次等事實，惟堅決否認有何幫助「陳嘉宏」販賣第三級毒品愷他命之行為，辯稱：上開2次都是廖國兆用LINE或打電話與伊聯絡，問伊有沒有辦法拿到愷他命，因為伊本身有施用愷他命，所以廖國兆問伊有沒有辦法可以拿到愷他命，伊便用FB網路訊息與「陳嘉宏」聯絡，請「陳嘉宏」過來，並與廖國兆約在太平體育場、太平故鄉KTV見面，都是廖國兆直接向「陳嘉宏」購買愷他命，伊並無從中得到好處，伊是基於跟廖國兆的朋友關係才幫忙介紹等語【被告雖表示要認罪，然依其供述內容，其係坦承幫助證人廖國兆購買毒品施用，而非幫助「陳嘉宏」販賣第三級毒品，詳見後述，故實質上應認被告就此部分犯行係否認犯罪】。經查：
（一）廖國兆分別於：①102年2月初某日不詳時間；②於同年月21日晚上11時22分許、11時58分許及翌日（22日）凌晨零時19分許、零時48分許、1時10分許、1時22分許，為施用第三級毒品愷他命，以用LINE網路訊息或撥打電話之方式，與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，被告即利用FB網路訊息，與「陳嘉宏」聯絡，再偕同「陳嘉宏」一起前往或通知「陳嘉宏」自行前往約定地點（即太平體育場外、太平故鄉KTV）與廖國兆見面，「陳嘉宏」即分別以1000元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包予廖國兆2次，並向廖國兆收取各次交易對價1000元之事實，業經被告於偵查中及本院審理時供認不諱（見偵字卷第215至216頁、本院卷訊問筆錄第2至5頁、準備程序筆錄第4頁、審判筆錄第19頁），核與證人廖國兆於偵查中之證述情節相符（見他字卷第35至39頁），並有被告持用之門號0000000000號行動電話與證人廖國兆持用之門號0000000000號行動電話於102年2月21日晚上11時22分許、11時58分許及翌日（22日）凌晨零時19分許、零時48分許、1時10分許、1時22分許之通訊監察譯文1份在卷可佐（見本院卷），此部分事實應堪予認定。
（二）惟按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院100年度臺上字第2028號判決意旨參照）。又依毒品危害防制條例第11條第5項規定，則持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，始為刑事處罰對象；而第三級、第四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有；無正當理由持有或施用第三級或第四級毒品者，處1萬元以上5萬元以下罰鍰，並應限期令其接受4小時以上
8小時以下之毒品危害講習，此為毒品危害防制條例第11條之1第1項、第2項所明定。是持有第三級毒品純質淨重未逾20公克，及施用第三級毒品者，依前開法律規定，僅得課以行政罰，而無從以刑事罪責論處之，且依幫助犯之從屬理論，倘正犯之行為不具不法及罪責性，幫助犯即無由成立幫助施用第三級毒品罪。是本件應予審酌者厥為被告聯絡「陳嘉宏」，使證人廖國兆得以與「陳嘉宏」碰面買賣交易第三級毒品愷他命，究竟是基於與「販售者」抑或「買受人」間有犯意聯絡。經查：
1.關於起訴書犯罪事實欄㈠部分（即被告於102年2月初某日，幫助販賣第三級毒品愷他命部分），並無通訊監察譯文或通聯紀錄資料可資佐證被告與「陳嘉宏」及證人廖國兆間之通話聯絡情形，則關於起訴書犯罪事實㈠部分，自無從逕予推認被告與販售毒品之「陳嘉宏」間有共同販賣愷他命之犯意聯絡。
2.關於起訴書犯罪事實欄㈡部分（即被告於102年2月21至22日，幫助販賣第三級毒品愷他命部分），證人廖國兆於102年2月21日晚上11時52分許、11時58分許及翌日（22日）凌晨零時19分許、零時48分許、1時10分許、1時22分許，陸續以其持用之0000000000門號號行動電話（即代號Ｂ）與被告所持用之門號0000000000號行動電話（即代號Ａ）聯繫，其等通話內容如下：
⑴【102年2月21日晚上11時22分許之通話內容】
Ａ：喂。
Ｂ： 阿昌 喔，我「國肇」你傷口有好一點嗎？
Ａ：我知道，有阿。
Ｂ：你在幹嘛？
Ａ：我在市區，跟人家出來。
Ｂ：我想說可以幫我買一杯「多綠」過來。
Ａ：吭？
Ｂ：可以幫我買一杯「多綠」過來？
Ａ：你在哪裡？
Ｂ：我在「太平故鄉」。
Ａ：買「多綠」？
Ｂ：對阿「多多綠」一杯啊。
Ａ：「多多綠」一杯？
Ｂ：嗯啊，你聽不懂？
Ａ：對啊。
Ｂ：就「那個」啊！
Ａ：你是說我「那個」啊？
Ｂ：嗯，就「多多綠」一杯。喔，我等下過去。你要多久會到？
Ａ：我現在在大雅路，你要等一下。
Ｂ：差不多要多久？我朋友要我等。
Ａ：12點以前趕到，好不好？
Ｂ：現在幾點？
Ａ：10點半。
Ｂ：好，你12點以前，好不號？
Ａ：嗯。
Ｂ：「多多綠」一杯啊，謝謝。
Ａ：嗯。⑵【102年2月21日晚上11時58分許之通話內容】
Ａ：喂。
Ｂ：你在哪裡？
Ａ：我現在在文心路這邊呢。
Ｂ：啊你還要不要過來？
Ａ：我等人啊，等過來我就過去了。
Ｂ：你還要多久？
Ａ：我不確定呢，快好了。
Ｂ：不確定，快好了？那你12點半之前可以到嗎？
Ａ：應該可以吧，我等人過來就過去。
Ｂ：好，你趕一下，好不好？
Ａ：好。
Ｂ：好，拜拜。⑶【102年2月22日凌晨零時19分許之通話內容】
Ａ：喂。
Ｂ：你在哪裡？
Ａ：人剛到而已，不要一直催可不可以？
Ｂ：那你要來了嗎？
Ａ：等一下可不可以？
Ｂ：你還要等喔？
Ａ：我快好了，你等我一下。
Ｂ：要多久？
Ａ：很快。
Ｂ：好啦。⑷【102年2月22日凌晨零時48分許之通話內容】
Ａ：喂，你是說 大里 阿拉丁嗎？
Ｂ：故鄉啦。
Ａ：大里故鄉喔？
Ｂ：太平啦。
Ａ：太平故鄉。
Ｂ：對啦，你還要多久？
Ａ：我在大里故鄉。
Ｂ：那你跟我講一個時間，我剛好唱完了，等你，你多久要過來？15分鐘可以嗎？
Ａ：可以啦。
Ｂ：好等你，掰。⑸【102年2月22日凌晨1時10分許之通話內容】
Ａ：喂，等下就過去了。
Ｂ：還要多久？
Ａ：差不多在10分鐘，在等我一下。
Ｂ：有確定嗎？
Ａ：有…。
Ｂ：等很久了，哥。
Ａ：好，馬上過去。
Ｂ：嗯。⑹【102年2月22日凌晨1時22分許之通話內容】
Ｂ：喂。
Ａ：你在哪裡？
Ｂ：故鄉啊。
Ａ：你怎麼了？你酒醉了？
Ｂ：我沒酒醉，我等你不知道幾個小時了，哥。
Ａ：不要這樣講啦，我1點半之前到。
Ｂ：你確定嗎？已經22分了。
Ａ：我確定1點半到。
Ｂ：好，快一點，我等你。（以上通訊監察譯文，均見本院卷）查上開對話中，「多綠」、「多多綠」係指「第三級毒品愷他命」，「一杯」係指「1000元」之意思等情，業據被告供述明確（見本院卷訊問筆錄第4頁）。而由上開通話內容可知，關於起訴書犯罪事實㈡部分，該次毒品交易係由證人廖國兆主動發起，且證人廖國兆係向被告表示「可以幫我買一杯『多綠』過來？」、「『多多綠』一杯」等語，顯有央請被告代為購買1000元之愷他命之意，而被告則於證人廖國兆一再催促時表示「我等人啊，等過來我就過去了」、「我等人過來就過去」等語，足徵被告應僅係單純受與購買毒品施用之證人廖國兆所託，代為聯繫販售毒品者，向販售毒品者表達證人廖國兆欲購買愷他命之意，待聯絡到販售毒品者，始能偕同該販售毒品者前往或由該販售毒品者自行前往與證人廖國兆碰面交易毒品。則揆諸前開說明，被告應係受施用毒品者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，尚無從依上開通訊監察譯文內容推認被告與販售毒品之「陳嘉宏」間有何共同販賣愷他命之犯意聯絡。
3.又訊之證人廖國兆：⑴於警詢時證稱：毒品是被告的一位朋友拿給伊，伊不知道對方的名字，伊是直接將錢交給該人等語（見他字卷第26頁）；⑵於偵查中更具結證稱：「（問：你怎麼知道透過阿昌可以買到愷他命？）我是透過朋友認識阿昌，阿昌說過他的朋友有在賣，在何種場合我忘記了。（問：所以阿昌告訴你如果你需要愷他命的話，可以打電話給他，他可以找他的朋友給你？）他沒這樣說過，那時候跟阿昌聊天過程中，他說他朋友有賣。（問：所以你後來需要愷他命的時候，就想到可以打電話給阿昌？）是。（問：……2月22日1時22分，你們通話後，約多久跟阿昌約在哪邊見面？）我在故鄉KTV的門口等他。
（問：阿昌是否自己一個人過來？）是1台黑色休旅車過來，應該是阿昌的朋友過來就直接拿給我，車上我不確定有無其他人，當時阿昌有無出現我忘了，因為我喝醉了……。（問：你跟該名男子買了多少金額的愷他命？）1000元。（問：該名男子有無將愷他命交給你？）有。（問；你與該名男子交易過程中，有無講到阿昌？）……他很快的過來有打個招呼，過來把愷他命交給我，我就將錢給他，我當時酒醉，不知道有無講到阿昌，我忘記當時我有講什麼。（問：你可以確定是阿昌的朋友拿毒品給你嗎？）應該是阿昌的朋友拿給我。」、「（問：你另外於警詢時供稱約在今年1月底或2月初某日下午，在臺中市太平區太平體育館外面，以1000元的價格，向阿昌購買愷他命？）因為那一次我跟阿昌的朋友買，那一次就是第一次，有一個騎機車的小孩子，是他跟我交易，阿昌有在場。（問：這一次騎機車的小孩子大約幾歲？）就像未成年。（問：你覺得是這位未成年的人或是阿昌在賣？）我覺得是這位未成年的人，因為是他拿東西給我的，而且就是他說他在賣。」等語（見他字卷第35至39頁）。足證上開2次毒品交易，均係起因於證人廖國兆知道被告的朋友有在販賣第三級毒品愷他命，希望能透過被告代為聯繫其朋友，欲向被告之朋友購買愷他命，被告所為僅單純代證人廖國兆向販售毒品之「陳嘉宏」傳達證人廖國兆欲購買愷他命之意，並代為約定碰面地點後，帶同「陳嘉宏」一起前往或由「陳嘉宏」自行前往約定地點（即太平體育場外、太平故鄉KTV）與證人廖國兆碰面，然上開2次毒品交易，均是由販售毒品之「陳嘉宏」與證人廖國兆直接進行交易，交易成立與否之決定權係「陳嘉宏」，被告並無決定出售與否之權利，也無協助「陳嘉宏」交付毒品或收受價金之行為，復未因此次交易獲得任何利益，自難遽認其與販售毒品之「陳嘉宏」間有何販賣毒品之犯意聯絡。
4.再訊之被告於偵查中及本院審理時，迭為如下之供述：⑴於偵查中供稱：「（問：你怎麼知道『陳嘉宏』有愷他
命可以賣？）我跟他拿過。（問：『陳嘉宏』怎麼聯絡？）那時候是用FB，我用智慧型手機上網跟他聯絡……。（問：依你上開所述，廖國兆於102年1月底或2月初，在太平區太平體育場外面，及102年2月22日1時22分在故鄉KTV賣愷他命給廖國兆的人不是你，而是你朋友『陳嘉宏』？）是。」等語（見偵字卷第215至21
7頁）。⑵於本院102年7月26日訊問時供稱：「（問：廖國兆要
買第三級毒品愷他命為何用LINE跟你聯絡，不是直接找『陳嘉宏』？）廖國兆知道我有在吃第三級毒品愷他命，所以他問我有沒有辦法可以拿到第三級毒品愷他命，『陳嘉宏』、廖國兆並不認識，廖國兆跟我說要買毒品之後，我就用FB的聊天室跟『陳嘉宏』聯絡，我跟『陳嘉宏』講有人要找他，我沒有跟『陳嘉宏』講要買多少錢的第三級毒品愷他命，我跟『陳嘉宏』說有人要找他，『陳嘉宏』就知道有人要買第三級毒品愷他命。（問：你為何會和『陳嘉宏』一起到臺中市太平區太平體育場跟廖國兆交易毒品？）我家住在太平體育場附近，他們2人互相不認識，也不知道長相，所以要透過我。（問：你跟『陳嘉宏』如何到太平體育場？）我騎1台摩托車載『陳嘉宏』過去，我聯絡『陳嘉宏』之後，他到我家找我，我們再一起去。（問：在起訴書犯罪事實㈠『陳嘉宏』、廖國兆是否有一手交錢、一手交毒品完成交易？）有。（問：『陳嘉宏』有無給你分紅？）沒有。（問：起訴書犯罪事實㈡這次交易情形如何？）……我就用FB幫廖國兆聯絡『陳嘉宏』，由他們2人自己見面，因為之前他們有見過，彼此知道對方。（問：
廖國兆、『陳嘉宏』後來在哪完成交易？）廖國兆叫我到太平的故鄉KTV，我也這樣跟『陳嘉宏』講……。」等語（見本院卷訊問筆錄第2至5頁）。
⑶於本院準備程序供稱：起訴書犯罪事實㈠部分，是廖
國兆打電話給伊，問伊這邊有沒有愷他命，因為伊本身有施用愷他命，伊就打電話給「陳嘉宏」，請「陳嘉宏」過來，再約廖國兆在太平體育場見面，當天伊跟「陳嘉宏」一起到太平體育場，到了之後，廖國兆跟「陳嘉宏」交易愷他命，「陳嘉宏」賣了1000元愷他命給廖國兆，愷他命是「陳嘉宏」交給廖國兆，1000元是廖國兆交給「陳嘉宏」，伊沒有從中得到好處，伊是基於跟廖國兆的朋友關係幫忙介紹；起訴書犯罪事實㈡部分，也是廖國兆打電話給伊，因為伊本身有施用愷他命，就打電話給「陳嘉宏」，請「陳嘉宏」過來，與廖國兆約在故鄉KTV見面，伊當天沒有到故鄉KTV，伊沒有從中得到好處，伊是基於跟廖國兆的朋友關係幫忙介紹等語（準備程序筆錄第4頁）。
⑷於本院審判程序供稱：廖國兆知道伊平時有施用毒品，
問伊可不可以拿到毒品，伊說幫他問問看，太平體育場是2月初，是第一次交易，故鄉KTV是102年2月21、22日是第二次交易等語（見審判筆錄第19頁）。核被告上開前後供述情節大致相符，並與證人廖國兆證述內容吻合。益證上開2次毒品交易經過，確實係起因於證人廖國兆知道被告所認識的朋友有在販售第三級毒品愷他命，希望能透過被告介紹，向被告之朋友購買第三級毒品愷他命，被告所為僅單純代證人廖國兆向販售毒品之「陳嘉宏」傳達證人廖國兆欲購買愷他命之意，並代為約定碰面地點後，帶「陳嘉宏」一起前往或由「陳嘉宏」自行前往約定地點（即太平體育場外、太平故鄉KTV）與證人廖國兆碰面，由「陳嘉宏」與證人廖國兆直接進行交易，被告並無參與，亦無協助「陳嘉宏」交付毒品或收受價金之行為，復未因此次交易獲得任何利益，尚難逕認其與販售毒品之「陳嘉宏」間具有販賣毒品之犯意聯絡。
5.本件被告既係受施用毒品者即證人廖國兆之委託，代為聯繫販售毒品者即「陳嘉宏」，使證人廖國兆得以順利與販售毒品之「陳嘉宏」碰面進行毒品交易，亦即證人廖國兆與販售毒品之「陳嘉宏」碰面後，係由證人廖國兆自行向「陳嘉宏」購入第三級毒品愷他命以供施用，被告之目的意在便利、助益證人廖國兆施用第三級毒品愷他命，其主觀上係與證人廖國兆就施用第三級毒品具有犯意聯絡，並非受販賣毒品者「陳嘉宏」之委託販售毒品予證人廖國兆，或基於幫助「陳嘉宏」販售毒品予證人廖國兆，復欠缺積極證據足資認定證人廖國兆上開2次購入而持有之第三級毒品純質淨重已逾20公克，是被告所為尚無從成立販賣、幫助販賣第三級毒品或幫助持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。從而，揆諸前開判決意旨及說明，被告此部分犯行僅構成幫助證人廖國兆施用第三級毒品，惟證人廖國兆施用第三級毒品既無從以刑責論處，依幫助犯之從屬理論，被告自亦無成立幫助施用第三級毒品罪。
（三）綜上所述，公訴人所舉事證，尚不足以證明被告有如公訴意旨所載幫助販賣第三級毒品之犯行，被告此部分行為，應為幫助施用第三級毒品，然依目前法律尚非刑罰處罰範疇，詳如前述。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指此部分之犯行，不能證明被告此部分犯罪，揆諸前揭說明，此部分應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官顏淑惠到庭執行職務中華民國102年10月15日
刑事第十八庭審判長法官游秀雯
法官羅國鴻法官黃玉琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪菘臨中華民國102年10月15日附表一：有罪部分之宣告刑┌──┬──────────┬─────┬────────────────┐│編號│犯罪事實│交易金額│宣告刑││││（新台幣）││├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│一│事實欄㈠│1300元│吳吉昌販賣第三級毒品，處有期徒刑│││（即起訴書犯罪事實欄││貳年捌月。扣案如附表二所示之物沒│││㈢）││收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹│││││仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒│││││收，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│二│事實欄㈡│1300元│吳吉昌販賣第三級毒品，處有期徒刑│││（即起訴書犯罪事實欄││貳年捌月。扣案如附表二所示之物沒│││㈣）││收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹│││││仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒│││││收，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼─────┼────────────────┤│三│事實欄㈢│1000元│吳吉昌販賣第三級毒品，處有期徒刑│││（即起訴書犯罪事實欄││貳年柒月。扣案如附表二所示之物沒│││㈤）││收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹│││││仟元沒收，如全部或一部不能沒收，│││││以其財產抵償之。│└──┴──────────┴─────┴────────────────┘附表二：扣案物┌──┬────────────────┬───┬────────────┐│編號│扣押物品│所有人│備註│├──┼────────────────┼───┼────────────┤│一│行動電話1支（內含門號0000000000│吳吉昌│供事實欄㈠、㈡、㈢犯罪│││號SIM卡1張）││所用之物。│└──┴────────────────┴───┴────────────┘