臺灣桃園地方法院103年度訴字第150號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第150號刑事判決

裁判日期：民國103年04月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第150號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告許信傑選任辯護人法律扶助林銘龍律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第15523號），本院判決如下：
主文許信傑共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月。扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重32.8479公克）、甲基安非他命11小包（驗餘淨重共11.8423公克）均沒收銷毀之，行動電話（內含0000000000號行動電話SIM卡）一支沒收。
事實
一、許信傑、 張璟文 （涉嫌販賣第二級毒品部分，另由檢察官偵辦中）均明知甲基安非他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣，緣 劉朋輝 前即係向張璟文購買甲基安非他命施用而知悉張璟文有毒品甲基安非他命供出售販賣，並與許信傑係好友關係，許信傑、張璟文均知悉劉朋輝有施用甲基安非他命之情，而欲伺機販賣甲基安非他命以營利。嗣警員接獲劉朋輝線報告知其欲向張璟文購買甲機安非他命，遂命劉朋輝於
102年7月18日以其持用門號0000000000號號行動電話撥打電話予許信傑所持用門號0000000000號行動電話詢問許信傑可否出售甲基安非他命1兩、價格新臺幣（下同）4萬5,00
0元，許信傑表示未販賣，惟詢問在側之張璟文可否提供，張璟文應允，因而與許信傑達成販賣第二級毒品之合意後，遂約定在桃園縣○○鄉○○村○鄰○○道路旁鐵皮屋進行交易，於同日下午1時50分許，許信傑先自上開鐵皮屋出來，欲向到場在外之劉朋輝收取價金，惟劉朋輝要求張璟文先交出毒品，故許信傑入內後，張璟文將甲基安非他命1包（驗餘淨重32.8479公克）交給許信傑，再由許信傑將前開毒品攜至鐵皮屋外，欲交付給劉朋輝時，在場埋伏之員警 徐哲明 、 林俊青 、 陳元堂 旋即上前逮捕，許信傑見狀逃跑惟仍遭壓制，嗣員警進入鐵皮屋時，發現張璟文、 許佳怡 、 李清貴 均在內，並扣得上開甲基安非他命1包（驗餘淨重32.8479公克）、甲基安非他命11小包（驗餘淨重共11.8423公克）、手機1隻（內含0000000000號行動電話SIM卡），始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第000000000號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函）。從而，本案扣案之毒品，經由查獲之桃園縣政府警察局大園分局送請轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關即交通部民用航空局醫務中心鑑定，而經該中心出具102年8月19日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號鑑驗書各1份，自均應認具有證據能力而得為本案之證據。
二、次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。查被告許信傑於準備程序、審判期日對於檢察官所提出其警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認司法警察、檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之不利己之陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。
三、至本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括桃園縣政府警察局大園分局竹圍派出所搜索/扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局大園分局扣押物品清單、毒品案件被告通聯記錄表（含被告持用門號0000000000、張璟文持用門號0000000000、0000000000號、許佳怡持用門號0000000000號）、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、毒品檢體監管紀錄表、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話申登人資料及許信傑（身分證統一編號：Z000000000號）之行動電話申登人資料、台灣大哥大公司0000000000號於102年7月1日至7月18日之雙向通聯記錄、0000000000號於102年6月13日至7月18日之雙向通聯記錄），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告許信傑及其選任辯護人，均未於本院言詞辯論終結前爭執其證據能力，茲審酌該等書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，且本院認為以之作為本案論罪之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，是依上開規定，自得為證據。
四、末卷附刑案現場照片暨扣案物品照片共28張，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是照片之性質亦非供述證據，並無傳聞法則之適用，於此亦別無證據證明上開資料有經偽造變造之情形，且經本案檢察官、被告許信傑及其選任辯護人同意做為證據，是前開照片實具證據能力。
貳、實體部分
一、事實認定㈠上開犯罪事實，業據被告許信傑迭於偵查及本院準備程序及
審理中均坦承不諱（見102年偵字第15523號卷《下稱偵15
523卷》卷二第49至51頁；本院卷第26頁、第37頁反面），核與證人即購毒者劉朋輝（見偵15525號卷二第9至11頁、第13頁）、當時在場之人許佳怡（見偵15523號卷一第110至111頁、第113頁）、李清貴（見偵15523卷二第81至83頁）及查獲員警徐哲明（見偵15523卷二第30至32頁、第34頁）、林俊青（見偵15523卷二第30至32頁、第35頁）於偵查經具結中之證言相符。此外，復有警方整理被告於102年
7月18日查獲前持用手機撥出及接收之門號通聯紀錄表及照片（見偵二卷第52至56頁）、張璟文查獲前撥出及接收電話紀錄照片（見偵二卷第57至58頁）、許佳怡在查獲前撥出及接收電話紀錄照片（見偵二卷第59頁）、0000000000之申登人資料及該門號於102年6月至7月之雙向通聯紀錄、0000000000之申登人資料及該門號於102年7月10日至18日之雙向通聯紀錄及許信傑之行動電話申請紀錄（見偵15523卷一第91至101頁）、現場照片28張（見偵15523卷一第56至69頁）、交通部民用航空局醫務中心102年8月19日航藥鑑字第0000000號及第00000000號毒品鑑定書2紙（見偵15223卷二第62至63頁）、大園分局102年7月18日扣押物品清單
2紙（見偵15523卷二第64至65頁），足認被告前開自白確與事實相符而堪信屬實。
㈡按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定
之價格，不論如何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準並機動調整，非可一概而論。且販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情；販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。況販賣甲基安非他命事涉重典，苟無利潤可圖，實無任意將大量之甲基安非他命交付或讓與他人之可能。被告許信傑販賣之甲基安非他命數量達1兩，且被告與警方線民即佯裝買家之劉朋輝僅係普通朋友，而販賣甲基安非他命之罪刑甚重，被查獲之風險亦高，若非有利可圖，實無任意交付甲基安非他命予他人之理。因之，本案雖因張璟文否認販賣甲基安非他命，而無從究明其因販賣可得之價差若干，然觀諸本案買賣過程，係藉由電話聯絡之方式欲逃避警方查緝；接洽、交付甲基安非他命之過程亦高度謹慎，與一般任意取用、轉讓毒品者，顯然不同。尤其張璟文為警查獲後卻飾詞狡辯，尤其極力要將販毒罪刑推予許信傑，甚而要許信傑頂替承擔販毒罪責，許信傑嗣後更多次在檢察官面前虛偽陳述而為偽證犯行，顯見許信傑與共犯張璟文確有販賣甲基安非他命藉以營利之意圖，至為明確。
㈢次查所謂司法警察之「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪
之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其取得之證據固難認合法；惟倘司法警察係對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，運用偵查技巧，引誘其暴露犯罪事證，以俗稱「釣魚」之偵查方式蒐證、逮捕偵辦，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，自與「陷害教唆」情形有別，要難認為違法，且取得之證據資料倘未違背法定程序，自應認其有證據能力（最高法院97年度台上字第1882號、97年度台上字第4942號刑事判決意旨參照）。本案係警員自線民劉朋輝處獲悉張璟文確有販賣甲基安非他命之犯行後，運用俗稱「釣魚」之偵查技巧，由劉朋輝撥打電話予被告許信傑佯稱欲購買甲基安非他命，被告許信傑果亦出於販賣甲基安非他命之犯意，並著手於販賣甲基安非他命，許信傑嗣並向張璟文調得1兩甲基安非他命交付予劉朋輝並收取價金45,000元，末即為埋伏在現場之警員當場查獲，因而查悉被告許信傑上揭販賣甲基安非他命之犯行，據此情節以觀，被告許信傑原已具有販賣甲基安非他命之犯意，並已實行販賣甲基安非他命之犯罪行為，自與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之「陷害教唆」情形有別。
㈣綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品，屬違禁物。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件行為，若有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，而毒品交易時間、地點、金額數量之磋商，及實際交付、收取現款等，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院101年度台上字第4655判決可資參照），另按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經「著手」於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100年度臺上字第4254號判決意旨參照）。查被告許信傑於犯罪事實欄所載時、地，經劉朋輝以門號0000000000號聯繫許信傑0000000000號聯繫欲以45，000元購買1兩甲基安非他命後，因在旁之張璟文允諾出售後，遂約定至桃園縣○○鄉○○村○鄰○○道路旁鐵皮屋進行交易，嗣因劉朋輝向許信傑表明欲驗貨，許信接遂至該鐵皮屋內向張璟文取得1兩甲基安非他命後欲交付予劉朋輝時即為埋伏員警當場查獲一節，業據被告供述及證人即購毒者劉朋輝、員警徐哲明、林俊青證述在卷，並有相關證物扣案可佐，被告許信傑、 張璟文斯 時「已著手」於販賣第二級毒品甲基安非他命構成要件之行為，惟尚未得逞，自屬犯毒品危害條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪無訛。而被告持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與張璟文之間，就上開販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，其於偵查及本院審理中，均自白坦承犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為，然終未完成交易，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，遞減輕其刑。
爰審酌被告於案發時正值青壯，不私以正途獲取財物，竟販賣甲基安非他命以營利，戕害他人之身心健康，且販賣之數量達1兩，如流入市面所生危害非輕，犯後復卸詞狡辯，不思悔改，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度與素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈡按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬
之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之甲基安非他命1大包（驗餘淨重32.8479公克）及另11包甲基安非他命（驗餘淨重共11.8423公克），均係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，是除鑑驗用罄部分，已不存在，不得宣告沒收銷毀外，爰依法宣告沒收暨銷毀之。又鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留等情，此有法務部調查局93年11月16日調科壹字第00000000000號函文可參，爰就上開毒品之包裝袋，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收暨銷毀。再扣案門號0000000000號之行動電話1支，係被告許信傑所有，用以與劉朋輝聯絡販賣毒品所用之工具，屬被告所有供犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，宣告沒收。至被告雖與張璟文約定販賣第二級毒品甲基安非他命1兩可得款4萬5千元元，然被告因販賣第二級毒品甲基安非他命犯行為警查獲，未獲得上開販毒款項，是被告並無因犯罪所得之財物，自無從諭知沒收，併予敘明。
㈢至起訴書雖以被告許信傑已供出毒品來源張璟文，而應依毒
品危害防制條例第17條第1項部分之規定減輕其刑云云，然按毒品危害防制條例第十七條第一項規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典，最高法院100年台上字第4787號判決亦有明文。
再按毒品危害防制條例第17條第1項對於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑之規定，涉及刑罰權範圍擴張、減縮事由，應視同構成刑罰權成立之基礎事實，屬於嚴格證明事項，所採之證據應具備證據能力，並應於審判期日依法定程序進行調查，始能作為刑罰權量處之依據，其調查程序屬於證據調查範圍，上開判決亦同此意旨。被告雖指證其毒品來源係張璟文，然該人業經警方線民即購毒者劉朋輝所告知，顯見警方查獲本件販毒案件之線報並非來自許信傑，尤其被告許信傑為警逮捕之時起即迴護並頂替張璟文販毒罪責迄至102年9月11日為檢察官訊問時始和盤托出本案事實經過，足證被告係在檢察官已掌握相關證據並認定本案販賣之甲基安非他命係張璟文所提供以後始供承販賣毒品來源係張璟文，自與毒品危害防制條例第17條第1項所規定之要件不合，而遽認被告許信傑得獲邀減輕或免除其刑之寬典，是檢察官起訴書認應被告許信傑尚得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑一節即非有據，應予駁回，附此敘明。
㈣至被告於檢察官偵辦本案過程中，為被告張璟文頂替其販毒
犯行部分，另涉有刑法第164條第2項之頂替罪，復於檢察官諭知具結作證義務後於檢察官面前為虛偽陳述，而涉有刑法第168條之偽證罪，應由檢察官依法另案偵辦之，亦一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項，判決如
主文。案經檢察官郭千瑄到庭執行職務中華民國103年4月25日
刑事第十三庭審判長法官曾雨明
法官蔣彥威法官王秀慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇珮瑄中華民國103年4月25日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。