臺灣高等法院95年度上訴字第2230號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2230號刑事判決

裁判日期：民國95年08月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2230號上訴人即被告甲○○
（上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴緝字第65號，中華民國95年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第1988號，併案案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第2646號，臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第3192號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國91年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年7月5日執行完畢釋放，再經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於91年6月28日以91年度毒偵字第2024號為不起訴處分確定；又於91年間因犯偽造文書罪，經原審法院於92年8月31日以92年度訴緝字第118號判處有期徒刑8月，於92年9月18日確定；另於92年間因違反動產擔保交易法案件，經臺灣臺北地方法院於93年1月30日以92年度自字第143號判處有期徒刑3月，於93年3月1日確定，再經臺灣臺北地方定執行刑有期徒刑10月確定，並於94年5月31日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第1級毒品海洛因（下簡稱海洛因）自94年1月初某日起至94年3月下旬止，及自94年6月初起至95年4月1日清晨5時許止，在臺北市○○區○○街○○巷○○號5樓、臺北縣蘆洲市○○○路○○巷○○號2樓、臺北縣三重市○○街某不詳友人家中及臺北縣板橋市○○路○號「富麗商務旅店」等處，以注射針筒注入體內之方式連續施用海洛因多次，其另基於施用第2級毒品甲基安非他命（下簡稱甲基安非他命、起訴書載為安非他命）之概括犯意，自94年2月初某日起至94年3月下旬止，及自94年6月初起至95年4月1日清晨5時許止，同再上開地址等處，以甲基安非他命吸食器或玻璃球點火燒烤之方式連續施用甲基安非他命多次。嗣先於94年3月31日13時30分許，在其位於臺北縣蘆洲市○○○路○○巷○○號2樓之住處為警查獲，並扣得其所有供己施用海洛因用之殘渣袋1個、分裝杓1支、注射針筒2支及其所有供己施用甲基安非他命用之吸食器1組、玻璃球1個；再於94年9月9日11時30分許，在臺北市○○區○○街○○巷○○號5樓住處為警查獲；末於95年4月1日17時許，在臺北縣板橋市○○路○號「富麗商務旅店」705室為警查獲，並扣得其所有供己施用海洛因用之殘渣袋1個、注射針筒2支、分裝杓1支及其所有供己施用甲基安非他命用之吸食器1組。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○，對上開分別連續施用海洛因、甲基安非他命之事實均坦承不諱。又被告經警所採集之尿液經送檢驗結果，均呈鴉片類、安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司於94年4月20日、94年9月23日、95年4月19日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各一件附卷可稽（見94年度毒偵字第1988號卷第62頁、94年度毒偵字第3192號卷第7頁、原審95年度訴緝字第65號卷第75頁），復有被告所有供己施用海洛因用之殘渣袋2個、分裝杓2支、注射針筒4支及供己施用甲基安非他命用之吸食器2組、玻璃球1個扣案可證，準此，足認被告自白與事實相符，足堪採信。再者，被告前於91年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年7月5日執行完畢釋放，再經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於91年6月28日以91年度毒偵字第2024號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表附卷可按，是被告乃經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品之犯行，被告上開犯行，均堪認定，應予論罪科刑。
二、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第1級、第2級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。被告於施用海洛因、甲基安非他命而持有各該毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告行為後，刑法第56條連續犯、刑法第47條累犯、刑法第51條定執行刑、刑法第38條沒收等規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施刑，足見被告之犯行，行為後法律已有變更，依新法第2條第1項規定，綜合比較新、舊法（含法律適用應整體適用不得割裂適用之法理）結果，修正後之刑法規定並未較修正前即行為時之刑法規定有利於被告，是被告本件2犯行，自應適用行為時之刑法規定。被告先後多次施用海洛因、甲基安非他命犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條規定各論以一罪，並均加重其刑。又公訴人起訴之犯罪事實雖未敘及被告自94年3月31日該次為警查獲後至95年4月1日清晨5時許止施用海洛因、甲基安非他命等犯行，然該等部分事實與公訴人起訴之施用海洛因、甲基安非他命部分之犯罪事實既具連續犯裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得一併予以審究，而被告雖曾於94年4月1日起至94年5月31日止入監執行而無施用毒品之可能，惟期間甚短，出監後隨即又有施用毒品犯行，從未戒絕仍係承前之概括犯意所為，業據被告供明在卷，附此敘明。其所犯上開施用第1級毒品、第2級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告曾有如事實欄所示偽造文書及違反動產擔保交易法案件，分別經原審法院及臺灣臺北地方法院判處有期徒刑8月及3月確定，再經臺灣臺北地方定執行刑有期徒刑10月確定，並於94年5月31日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前暗紀錄表附卷可參，其上開述連續施用海洛因、甲基安非他命行為之終了，既於前案犯罪有期徒刑執行完畢後5年以內，自屬累犯，應依修正前刑法第47條之規定各加重其刑，併依法遞加重之。
三、原審以被告所犯事證明確，援引刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，修正前刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款規定，並審酌被告年值青壯，不思尋求正當之身心發展，前曾有毒品前科，仍未戒絕，竟又施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，惟其於犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，分別就其施用海洛因、甲基安非他命犯行量處有期徒刑1年及8月，並依修正前刑法第51條第5款規定定執行刑為有期徒刑1年6月，以示懲儆，並說明扣案內有無法析離之微量海洛因殘渣之塑膠袋2個，應概認屬查獲之毒品，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬；又扣案之注射針筒4支、分裝杓2支，係被告所有供己施用海洛因所用之物，又吸食器2組、玻璃球一個則係被告所有其己施用甲基安非他命所用之物，爰依修正前刑法第38條第1項第2款規定，均併予宣告沒收。認事用法並無不當，量刑亦尚妥適。被告上訴意旨略以，原審量刑過重，請求改判等語，為無理由，應予駁回。如前述被告行為後，刑法第56條連續犯、刑法第47條累犯、刑法第51條定執行刑、刑法第38條沒收等規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，特此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國95年8月10日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官黃俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第2級毒品部分不得上訴。
書記官廖婷璇中華民國95年8月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。