裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1697號刑事判決
裁判日期：民國94年08月10日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1697號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○
樓甲○○乙○○丁○○右四人共同指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 被告丙○○選任辯護人 劉立鳳 律師
劉樹志 律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第279號，中華民國94年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第13430號、23197號、第23198號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○、甲○○係臺北市政府地政處中山地政事務所（下稱中山地政事務所）第二課技士；乙○○、丁○○則係中山地政事務所第二課測量助理，均係依據法令從事公務之人員。 渠等 明知於民國八十九年十月十一日至同年月十三日中山地政事務所辦理第一梯次赴外縣市地政事務所觀摩研習時，實際上並未全程出差甚或全未出差，竟各自意圖為自己不法之所有，基於使公務員登載不實之概括犯意，利用職務上之機會，於出差前，在中山地政事務所內填寫「出差請示單」，佯稱赴如附表一所示外縣市地政事務所觀摩研習，持交不知情單位主管轉呈不知情之中山地政事務所主任批准後，再向不知情之中山地政事務所人事管理員申報出差，致人事管理員在其職務上所掌之考勤表上各該日期登載不實之「出差」二字，渠等並於出差後，於附表二所示之時間，在中山地政事務所自行或委由同組不知情之人填寫「出差旅費報告表」（詳如附表二所示），誆稱花費如附表三所示之差旅費，持之向不知情之中山地政事務所會計佐理員申報出差費，致會計佐理員依據黏貼在出差憑證上之出差旅費報告表，於其職務上所掌之歲出預算明細帳上，登載渠等出差支領差旅費之不實事項，而使中山地政事務所執事人員陷於錯誤，據以核發乙○○、丁○○交通費、膳雜費、旅館費等差旅費（實際出差日及出差地點、浮報差旅費金額及計算式詳如附表四所示）。而戊○○、甲○○則因主動撤回出差旅費之申請而未詐得浮報之差旅費，惟仍足生損害於中山地政事務所差勤管理及核發差旅費之正確性。嗣因戊○○、甲○○、乙○○、丁○○遭人檢舉，經中山地政所政風室查核發現上情，在以上犯行未經有偵查權限之檢警機關公務員發覺前，在臺北市政府政風處及中山地政所政風室之政風人員（政風人員非屬有偵查犯罪權限之公務員）陪同下，向有偵查權限之法務部調查局臺北市調查處調查人員自首前開犯行，乙○○、丁○○並已分別繳交如附表四所示詐領之差旅費。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官及該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、關於被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○部分：
一、右揭犯罪事實，業據被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○等人於法務部調查局臺北市調查處、偵查中，原審及本院審理時坦承不諱（見偵五卷第6頁至第8頁、第11頁至第12頁、第19頁至第20頁、第21頁至第22頁、第25頁至第28頁、第29頁至第31頁、第34頁至第35頁、第73頁至第74頁、偵三卷第101頁反面至第103頁、原審卷二第94頁）。核與證人即八十九年間臺北市測量大隊政風室主任兼中山地政事務所政風業務之 吳榮進 證述：中山地政事務所人事單位接獲利用出差時間出國之檢舉函向政風室反映，政風室因而清查八十九年出差觀摩研習人員中確實有未實際出差等情（見原審卷一第109頁至第111頁背面）；證人即九十一年十一月二十五日接任證人吳榮進職務之政風人員洪碧䔖證述：當時安排被告戊○○等人當時均認罪，九十二年四月二十一日係伊安排被告戊○○等人至法務部調查局臺北市調查處自首；被告戊○○、甲○○在差旅費入帳前即撤回申請，被告丁○○、乙○○具領之差旅費於九十二年回收等情（見原審卷一第111頁至第112頁反面）。另證人即中山地政事務所人事室人員 余佩英 證述出差請假之流程等情（見原審卷一第222頁反面至第224頁）。另證人即中山地政事務所之會計人員 林佩妤 證述差旅費之申報程序等情（見原審卷一第225頁至第229頁）相符，復有中山地政事務所八十九年度第二課赴外縣市觀摩名單（見偵五卷第36頁）、被告戊○○「出差請示單」及「出差旅費報告表」（見偵三卷第5頁、第12頁）、被告甲○○「出差請示單」及「出差旅費報告表」（見偵三卷第8頁、第14頁）、被告乙○○「出差請示單」及「出差旅費報告表」（見偵三卷第10頁、第16頁）、被告丁○○「出差請示單」及「出差旅費報告表」（見偵三卷第7頁、第13頁）、內政部警政署入出境管理局八十九年十二月五日（八九）境信栩字第85581號函檢送之被告戊○○等人之出入境紀錄資料（見偵三卷第57頁至第58頁）、被告戊○○、甲○○八十九年十月份考勤表（見偵三卷第66頁至第67頁）、中山地政事務所八十九年歲出明細分類帳（見原審卷第238頁至第241頁）、中山地政事務所有關該所二課人員差勤管理鬆散、浮報出差費一案簽呈（見偵三卷第53頁至第54頁）、被告戊○○撤回出差費便簽（見公務員懲戒委員會清字第○○八一五一號影印卷宗第八頁）、被告甲○○撤回出差費便簽（見同上公務員懲戒委員會影印卷宗第十一頁反面）、公務員懲戒委員會九十年度鑑字第九三二九號議決書（見偵三卷第一○六頁至第一一○頁）、中山地政事務所九十二年六月三十日北市中地人字第○九二三一○三○三○○號函檢附之被告丁○○、乙○○於九十二年五月提出報告主動繳回部分出差費之報告書、繳款書及有關收回被告丁○○、乙○○差旅費簽呈（見偵三卷第111頁、第121頁至第122頁、第126頁至第128頁）、中山地政事務所九十二年七月十一日北市中地人字第○九二三一一三七五○○號函檢送之有關民眾檢舉該所第二課人員浮報差旅費一案簽呈、臺北市政府九十年三月二十六日府人三字第九○○三一五七八○○號令核定被告戊○○、甲○○之獎懲令、中山地政事務所九十二年四月二十八日北市中地人字第○九二三○六四六五○○號核定被告丁○○、乙○○獎懲令、中山地政事務所九十二年五月九日有關收回被告丁○○、乙○○八十九年曠職薪津及差旅費一案簽呈、中山地政事務所有關收回被告丁○○、乙○○八十九年曠職之月俸額及考績改列一案簽呈（見偵三卷第134頁至第137頁、第146頁至第150頁）、中山地政事務所九十三年七月十五日北市中地人字第○九三三一一二一五○○號函檢附之收回被告 蘇立安 差旅費支出收回書（見原審卷一第149頁至第150頁）、中山地政事務所九十三年十一月三十日北市中地人字第○九三三一九三六二○○號覆原審被告丁○○、乙○○等退回差旅費之計算方式函（見原審卷一第245頁至第246頁）附卷可稽。是被告戊○○等六人所為之任意性自白，核與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告戊○○等人犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查被告戊○○、甲○○於行為時，係中山地政事務所第二課技士，被告乙○○、丁○○於行為時，係中山地政事務所第二課測量助理，均係依據法令從事公務之人員。按被告戊○○等人犯罪後，貪污治罪條例雖分別於九十年十一月七日、九十二年二月六日經總統修正公布，惟因上開二次修正，其中九十年該次修正，係針對該條例第六條、九十二年該次修正，則係針對該條例第十一條、第十二條之一，因均與被告戊○○等人所涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款無關，是自無新舊法比較適用之問題。次查中山地政事務所人員於出差前填寫出差請示單，經過科室主管、秘書、主任蓋章核准，人事管理員根據出差人之出差請示單據以登載「出差」於職務上所掌之考勤表上，承辦人不用蓋章；出差人出差後會填具出差旅費報告表，經首長核准後，會計佐理員根據出差人之出差旅費報告表黏貼在出差憑證上之資料據以填載於歲出明細帳上，出差人是否實際出差因非會計單位之權責，故不用審核等情，業據證人即中山地政事務所人事室人員余佩英、證人即中山地政事務所之會計人員林佩妤證述明確（見本院卷一第222反面至第224頁、第225頁至第228頁），足見中山地政事務所人事管理員、會計佐理員在業務分層負責下，依據經過科室主管、秘書、主任蓋章核准之出差請示單、出差旅費報告表黏貼在出差憑證上之資料據以登載於其職務上所掌之考勤表、歲出明細帳，其等所得進行者僅係形式審查，而無實質審查，均合先敘明。核被告戊○○、甲○○所為，係犯貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款利用職務機會詐取財物未遂罪、刑法第二百十四條使公務員登載不實罪；被告乙○○、丁○○所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務機會詐取財物罪、刑法第二百十四條使公務員登載不實罪。被告戊○○於八十九年十月十六日利用不知情之被告丙○○代筆登載不實之出差旅費報告表；被告甲○○、乙○○於八十九年十月十九日利用不知情之同案被告 周泓鈞 ，代筆登載不實之出差旅費報告表並詐領差旅費，被告戊○○、甲○○、乙○○均係間接正犯。被告戊○○等人先後二次使公務員登載不實犯行，時間緊接，方法相同，均各觸犯構成要件相同之罪名，皆係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，依刑法第五十六條之規定，各以一罪論。被告戊○○、甲○○所犯上開二罪之間，有方法結果之牽連關係，均為牽連犯，皆應從一重之利用職務上之機會詐取財物未遂罪處斷；被告乙○○、丁○○所犯前開二罪之間，有方法結果之牽連關係，均為牽連犯，皆應從一重之利用職務上之機會詐取財物罪處斷。另檢察官起訴書就被告戊○○等人使中山地政事務所人事管理員、會計佐理員登載不實事項於其等職務上所掌之考勤表及歲出預算明細帳上，足生損害於中山地政事務所差勤管理及核發差旅費之正確性部分雖未敘及，然公訴人於九十三年十二月二十三日之補充理由書中業已補正，且此部分與利用職務上之機會詐欺取財罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審並當庭告知被告戊○○等人所涉罪名，在不妨害被告戊○○等人防禦權情形下，自應併予審理。又檢察官起訴書及補充理由書雖認為被告丁○○之實際出差日如附表五編號一所示，被告乙○○浮報差旅費之金額如附表五編號二、三所示，然被告丁○○之實際出差日為八十九年十月十三日（詳後述），業據證人即中山地政事務所之會計人員林佩妤證述明確（見原審卷一第229頁），被告丁○○、乙○○詐領差旅費金額及計算式如附表四編號一、二所示，復有中山地政事務所九十三年十一月三十日北市中地人字第○九三三一九三六二○○號函在卷可佐（見原審卷一第245頁至第252頁），是檢察官起訴書及補充理由書所載被告乙○○浮報差旅費之金額及計算式，容有未洽，併予敘明。被告戊○○、甲○○已著手於犯罪行為之實行，惟主動撤回出差旅費之申請而未詐得浮報之差旅費，其犯罪行為尚屬未遂，依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑，減輕之。又被告戊○○等人因犯罪所圖得之財物在五萬元以下，且情節顯屬輕微，依貪污治罪條例第十二條第一項規定，減輕其刑，被告戊○○、乙○○部分並應依刑法第七十條之規定遞減輕之。被告戊○○等人犯罪後，於有偵查犯罪權之機關或人員發覺前，於九十二年四月二十一日主動向法務部調查局臺北市調查處自首，並接受裁判之意，有卷附法務部調查局臺北市調查處調查筆錄（見偵五卷第6頁至第9頁、第11頁至第12頁、第19頁至第20頁、第21頁至第22頁、第25頁至第28頁、第29頁至第31頁）可稽。
被告戊○○、甲○○並於詐得財物前撤回差旅費之申請，有卷附被告戊○○、甲○○撤回出差費便簽（見同上公務員懲戒委員會影印卷宗第8頁、第11頁反面）可參。另被告乙○○、丁○○所詐領如附表四所示之差旅費，犯後均已自動繳交全部所得財物，有卷附中山地政事務所九十二年六月三十日北市中地人字第○九二三一○三○三○○號函檢附之被告丁○○、乙○○於九十二年五月提出報告主動繳回部分出差費之報告書、繳款書及有關收回被告丁○○、乙○○差旅費簽呈（見偵三卷第111頁、第121頁至第122頁、第126頁至第128頁）可佐。
三、原審以被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○部分，罪證明確，適用貪污治罪條例第二條前段、第五條第一項第二款、第二項、第八條第一項前段、第十二條第一項，刑法第十一條前段、第二百十四條、第五十五條、第二十六條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌被告戊○○等人係因一時失慮致罹重典，欲詐取之財物或詐得之財物僅一千至二千餘元不等；被告戊○○、甲○○於詐得財物前即撤回差旅費之申請；被告乙○○號丁○○於詐得財物後均已自動繳交全部所得財物，對中山地政事務所所生危害甚輕，且被告戊○○等人犯後坦承錯誤，態度良好，及其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度等一切情狀，爰依貪污治罪條例第八條第一項前段規定，就被告乙○○、丁○○部分諭知免刑：被告戊○○、甲○○部分於詐得財物前即撤回差旅費之申請，依舉重明輕之法理，亦適用同條項之規定諭知免刑，以啟自新。另以貪污治罪條例第十條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院六十九年臺上字第八二○號判例、九十一年度臺上字第二三三六號判決參照）。本案被告乙○○、丁○○詐取如附表四所示之款項，既經被告乙○○、丁○○自動繳交全部所得財物予中山地政事務所，則有關犯罪所得之財物，自無再為追繳或發還予被害人之諭知。另登載不實之考勤表、歲出預算明細帳，均非屬被告戊○○等人所有，自不應併予宣告沒收，予以敘明。認事用法並無不合，量刑亦屬適當。被告等上訴意旨陳明不要依貪污治罪條例之罪名論罪請求依刑法偽造文書論罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、公訴人以被告戊○○等六人明知渠等於八十九年十月十一日至同年月十三日中山地政事務所辦理第一梯次赴外縣市地政事務所觀摩研習時，實際上並未全程出差甚或全未出差，而分別填載不實之員工出差請示單、出差旅費報告表，再分別持之向中山地政事務所承辦人員之人事及會計單位公務員行使等情，因認被告戊○○等六人涉有刑法第二百十六條、刑法第二百十三條之罪嫌。惟查：
（一）按刑法第二百十三條之虛偽登載罪，以公務員對於其職務上所掌之公文書為虛偽登載為限，公務員因履勘案件，於自己作成之計算書上，浮報開支數額，以圖浮領錢物，尚與該條之規定不侔（最高法院二十八年上字第二六二三號判例參照）。又刑法第二百十三條之登載不實罪，以公務員對於其職務上所掌之公文書，為虛偽登載者為限，若對他人職務上所掌之公文書，擅為不實之登載，則不能執該罪以相繩（最高法院四十七年臺上字第四八一號判例參照）。
（二）被告戊○○、甲○○係中山地政事務所第二課技士，被告乙○○、丁○○、係中山地政事務所第二課測量助理，前揭「出差請示單」、「出差旅費報告表」之公文書，並非渠等職務上所掌管之公文書，被告戊○○等人雖有自行或委由同組不知情之人填寫虛偽填載及行使之情，亦不能論以刑法第二百十六條、刑法第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪，此部分原應為無罪之諭知，惟公訴人認為被告戊○○等人此舉所為，與前開論罪科刑部分有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
貳、被告丙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○為中山地政事務所第二課測量助理，係依據法令從事於公務之人員，其明知差旅費之申報必須以實際出差為依據，不得浮報。詎其基於意圖為自己不法之所有之犯意，利用執行業務之職務上機會，於八十九年十月十一日至十三日中山地政所辦理第一梯次赴外縣市地政事務所觀摩研習出差期間，明知其僅於十一、十二日赴 新竹 地政事務所觀摩，竟填載不實之出差旅費報告表，再持之向中山地政所申請出差旅費，浮報一日差旅費，致使中山地政所因而陷於錯誤，據以核發差旅費，詐得一日差旅費新臺幣（下同）一千一百二十一元。因認被告丙○○係犯刑法第二百十六條、刑法第二百十三條行使公務員登載不實文書罪、刑法第二百十四條使公務員登載不實罪、貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難據為有罪之認定基礎（最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。次按被告否認其犯罪，雖得就公訴人所提之證據，提出反證或證明該項事證並非真實，但並無自證己罪之義務。申言之，不能以被告不能證明並無所指犯罪，即反證被告之犯罪即已成立（最高法院九十二年臺上字第四四二八號判決參照）。
三、公訴意旨認被告丙○○涉有刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書罪、第二百十四條使公務員登載不實罪、貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪嫌，無非以：被告丙○○於法務部調查局臺北市調查處之自白、共同被告戊○○、丁○○之證述、被告丙○○之「出差請示單」及「出差旅費報告表」、中山地政事務所八十九年度第二課赴外縣市觀摩名單等為其主要論據。
四、訊據被告丙○○堅決否認有何行使公務員登載不實文書、使公務員登載不實，及利用職務上機會詐取財物之犯行，並辯稱：伊於八十九年十月十一日至同年月十三日有實際出差觀摩研習，並無虛報差旅費，三天行程均由伊配偶 范江桂蓮 陪同，第一天行程係至苗栗縣地政局，第二天行程係至苗栗縣 頭份 地政事務所，第三天行程係至新竹市地政事務所，第三天有共同被告丁○○，與伊及配偶范江桂蓮同行，伊在調查局之自白並不實在等語。
五、經查：㈠證據能力部分：
⒈被告丙○○於偵查中提出無拍攝日期之苗栗縣頭份地政事
務所照片，及標明拍攝日期為八十九年十月十三日新竹地政事務所照片（見偵三卷第一○四頁、偵五卷第九十頁至第九十二頁）；嗣於原審審理時提出該苗栗縣頭份地政事務所照片之底片一卷，與該卷底片沖洗之目錄照片、全部照片，及OLYMPUS相機一臺，主張該苗栗縣頭份地政事務所照片係伊八十九年十月十二日出差至苗栗縣頭份地政事務所觀摩研習時所拍攝。
⒉經原審就⑴該底片係何時出廠販售；⑵該底片是否均為同
卷底片；⑶該底片、相片是否確定為此相機所拍攝出等事項將之送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果：⑴「該底片係何時出廠販售？」部分，經該局電話洽詢臺灣柯達股份有限公司董事長室林秘書後，於九十四年一月十二日九時五十三分以電子郵件告知該公司從底片編號Ｄ0000000獲知底片係八十九年一月二十三日製造。⑵「該底片是否均為同卷底片？」部分，經以實體顯微鏡比對其斷裂端附近表面刮擦痕及數字編號、箭頭圖案等特徵，認送鑑之七段底片係源自同一條底片。⑶「該底片、相片是否確定為此相機所拍攝出？」部分：①「送鑑底片是否為此相機所拍攝？」：以CANNONEOS-1D數位相機搭配CANNONULTRASONIC24-70mmZOOMLENS、CANNONMAC
RO100mmLENS及PQI521MBCF記憶卡拍攝送鑑之OLYMPUS相機外觀與底片曝光室等所見情形，發現相機之底片曝光室左下角邊緣有二個明顯凹痕。以LEIZAMZ16實體顯微鏡及PLANAPO1.0x鏡頭搭配VOLPIMFGINTRALUX5000-1光源檢視送鑑KODAK底片之每個曝光格外觀輪廓，並以NI
KONCOOLPIX5000數位相機拍攝所見，發現編號2底片曝光格及其他編號底片曝光格之左下角邊緣，有二個明顯外凸情形。將前揭相機之底片曝光室與編號2之KODAK底片曝光格特徵重疊，發現底片曝光室左下角邊緣凹痕與編號2底片曝光格左下角邊緣凹痕吻合。以該OLYMPUS相機裝上KODAK感光值為100之同款式軟片試拍後，將軟片以CFP-232沖洗機沖洗，並以前揭LEIZAMZ16實體顯微鏡及PLAN
APO1.0x鏡頭搭配VOLPIMFGINTRALUX5000-1光源檢視沖洗後之底片之每個曝光格外觀輪廓，亦發現多數底片曝光格之左下角邊緣有二個明顯外凸情形。綜合前揭特徵點重疊比對結果，研判底片曝光格左下角邊緣凸痕可能以OLYMPUS相機拍攝時，光經過底片曝光室投射至底片上所產生之痕跡。②「送鑑相片是否為此相機所拍攝？」：將送鑑之KODAK底片以ItalyPhototechnikDurstVisolab
45VDS相紙映放機沖洗出照片共三十三張。將前揭該局沖洗之三十三張照片與送鑑之三十四張照片加以比鑑其拍攝之景物，發現該局沖洗之三十三張照片與送鑑之三十四張照片（其中第一張為縮圖照片）中，其相對應之景物相同，研判送鑑之三十四張照片係由該送鑑之KODAK底片所沖洗而成。有該局九十四年二月十六日刑鑑字第○九四○○○七三五一號鑑定書（見原審卷二第9頁至第68頁）附卷可稽。本院審理中檢視被告所提出之照片，其出現之場景，均係晴天，乃向交通部中央氣象局函詢八十九年十月十一日至十三日苗栗頭份地區之氣候狀況，經該局於94年6月24日以中象參字第0940003427號函覆稱:該局設於苗栗縣頭份鄉鄰近地區之新竹、大河自動雨量站與竹南自動氣象站於上述期間均無降雨等情（附本院卷）。由此觀之，被告拍攝之場景，與氣象資料，並無抵觸之情事。
⒊公訴人在原審雖以：被告丙○○之前，一直表示未尋獲該
苗栗縣頭份地政事務所照片之底片，於原審審理時突然提出該苗栗縣頭份地政事務所之底片一卷與該卷底片沖洗之目錄照片、全部照片及OLYMPUS相機，而就該底片之來源未提出證明，且該底片縱依鑑定結果係八十九年一月二十三日製造，充其量僅能證明該底片之製造日期，無法證明拍攝日期，認為關於該底片及鑑定書均無證據能力。惟按證據之關聯性，係指足以影響訴訟決定之任何事實存否之認定，若有某一事實存在，則該事實存在與否之可能性，較無該證據存在為高時，任何具有此一傾向之證據，即屬有關聯性。查我國刑事訴訟法並無限制被告於事實審何訴訟程序階段前須提出證據，甚至於第二審之事實審法院仍得要求調查新證據，未如美國設有證據開示程序之制度，且原審就該底片、照片及相機送請內政部警政署刑事警察局鑑定之事項，與被告丙○○辯稱：伊於八十九年十月十一日至同年月十三日確有出差，並於同年月十二日拍攝苗栗縣頭份地政事務所照片，伊在調查局之自白並不實在等節之待證事實有關，為有關聯性之證據。公訴人否認該項證據之關聯性，主張無證據能力，並不可採，合先敘明。
㈡查證人即被告丙○○之配偶范江桂蓮於原審審理時證稱：八
十九年十月十一日至同年月十三日，其全程陪同被告丙○○前往地政機關觀摩，第一天從臺北出發，自己開車到苗栗縣地政局，到地政局時約上午十一點左右，剛好碰到他們搬遷到新辦公室，所以被告丙○○又開車帶其至新辦公室，被告丙○○有進去觀摩，後來直接去被告丙○○二弟苗栗頭屋住宿，並洽借相機；第二天上午八點多出發，被告丙○○帶其到苗栗縣頭份地政事務所，抵達時約上午十點多，被告丙○○就找證人 謝月春 帶他到二樓觀摩，之後被告丙○○下來手上拿了一些資料，在外面拍了一些照片，之後開車去新竹與苗栗縣頭份中間香山地區之汽車旅館休息，晚上七點左右，被告丙○○打電話給共同被告丁○○，問他是否要到新竹地政事務所，並約好隔天上午九時在臺北市○○路辦公室出口處見面，翌日至臺北接共同被告丁○○後直接開車到新竹地政事務所觀摩，然後開車回家，到家約下午五時。第三天被告丙○○有幫共同被告丁○○在新竹地政事務所車子旁邊及新竹地政事務所外面公告欄拍攝照片，並拍攝新竹地政事務所之照片等語（見原審卷一第99頁背面至第101頁、第104頁、第106頁），核與苗栗縣政府以九十三年十一月二十四日府地劃字第○九三○一二七七五七號函覆原審，稱苗栗縣政府地政局辦公室原位於苗栗市縣○路○○○號，於八十九年十月十一日遷至苗栗市府三號辦公一節相符（見原審卷一第256頁）。
㈢另證人即苗栗縣頭份地政事務所人員謝月春則於原審審理時
結證稱：被告丙○○係家族之一個親戚，曾至苗栗縣頭份地政事務所找伊，沒有事先聯絡，伊亦不記得確切之時間，被告丙○○說來出差，伊有帶他到二科，科長不在，被告丙○○說要帶勘測表、申請測量方面之表格回去，約停留三、四十分鐘，其有在門口看到被告丙○○之配偶，當天被告丙○○好像有帶相機等語（見原審卷一第106頁反面至第108頁），核與證人即被告丙○○之配偶范江桂蓮前開證述情節相符，並有被告丙○○拍攝之苗栗縣頭份事務所照片五幀（見原審卷二第109頁證物袋內照片）可資佐證。
㈣共同被告丁○○於原審以證人身分亦結證稱：其在八十九年
十月十一日至同年月十三日有去參訪一天，不知道是第一天還是第三天，其是與被告丙○○一起去新竹地政事務所，從臺北辦公室出發，由被告丙○○開車，車上還有被告丙○○之配偶，到了新竹地政事務所後，被告丙○○有進去，伊沒有進去，被告丙○○在新竹地政事務所大門口的牌子，及大門口前面幫其照了兩、三張，被告丙○○自己沒有被拍照，當天下午五、六時許，被告丙○○開車載其回到臺北市○○路辦公室，伊去的日期就是照片上的日期等語（見原審卷一第274頁至第277頁），核與證人即被告丙○○之配偶范江桂蓮前開證述亦相吻合，並有被告丙○○為共同被告丁○○在新竹地政事務所前拍攝之照片二幀（見原審卷一第286頁）在卷可佐。
㈤共同被告戊○○於原審審理時復以證人身分結證稱：其撰寫
八十九年十月觀摩心得報告時，被告丙○○有提供照片，出差後伊有看過被告丙○○提出於原審之四張相片（按即被告丙○○拍攝之苗栗縣頭份地政事務所及新竹地政事務所照片），但無法確定其寫報告時就是看這四張照片等語（見原審卷一第279頁反面至第280頁）。
㈥右揭證人之證詞核與被告丙○○辯解相符。雖共同被告丁○
○於九十二年四月二十一日法務部調查局臺北市調查處供稱：八十九年十月十一日（按係星期三）上午九時，其與被告丙○○約在中山地政事務所門口碰面，其乘坐被告丙○○駕駛之自小客車一同至新竹某地政事務所，被告丙○○照了幾張照片後，便再載其回臺北，嗣後連續二日（十二及十三日）其便待在家中，並未上班等語（見偵五卷第二十九頁反面至第三十頁），惟共同被告即證人丁○○於九十三年六月二十九日於原審受訊時供稱：伊不記得與被告丙○○去新竹地政事務所觀摩研習之時間，可能就是新竹地政事務所照片上之時間，其確定從新竹地政事務所觀摩回來後有二天在家裏，這二天都是觀摩假，並非星期六或星期天，伊第四天才去上班等語（見原審卷一第123頁反面至第124頁）；於九十三年十二月二十七日以證人身分於原審進行交互詰問時則證稱：「（檢察官問：你在八十九年十月十一日到十三日，有去參訪？）有，去一天，不知道是第一天還是第三天有去新竹地政事務所。」、「（檢察官問：你之前在調查局時說，是八十九年十月十一日一同到新竹？到底是哪一次講的對？）（提示偵五卷第三十頁）應該是調查局時所言是正確的。」、「（辯護人問：你去的日期是否就是照片上的那天？）是的。」等語（見本院卷一第二七四頁、第二七六頁）。共同被告丁○○於原審二次受訊問對於八十九年十月十一日至同年月十三日哪一天出差，在同一審理期日均有不一致之陳述，然始終供證三天中有一天與被告丙○○至新竹地政事務所出差，且其於九十三年十二月二十七日接受檢察官詰問時證稱：「（問：你剛才說是十月十一日到新竹地政事務所，你後來又回答是照片上的日期，到底是哪一次正確？）應該是在調查局講的正確。（為什麼你認為在調查局講的比較正確？）我答不出來。」（見原審卷一第278頁）。足徵共同被告丁○○因時間已相隔久遠，且八十九年十月十三日翌日恰為隔週休星期六、日之連續假日，致記憶有所混淆，是共同被告丁○○於法務部調查局臺北調查處，及原審審理時供證係八十九年十月十一日與被告丙○○至新竹地政事務所出差一節，並不足據為不利被告丙○○之認定。
㈦綜右所述，證人即被告丙○○之配偶范江桂蓮、苗栗縣頭份
地政事務所人員謝月春，及證人即共同被告丁○○均證稱被告丙○○於八十九年十月十一日、同年月十二日、同年月十三日，分別至苗栗縣地政局、苗栗縣頭份地政事務所、新竹市地政事務所出差，證人即共同被告戊○○亦結證稱被告丙○○於出差後有交付出差時拍攝之照片供其撰寫心得報告。且原審將被告丙○○提出之苗栗縣頭份地政事務所照片之底片一卷與該卷底片沖洗之目錄照片、全部照片，及OLYMPUS相機一臺送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，亦未能證明被告丙○○係於事後臨訟再行拍攝照片。又經向苗栗縣頭份地政事務所、新竹地政事務所查詢被告丙○○是否分別於八十九年十月十二日、同年月十三日至各該所觀摩，因各該所無設置來訪記錄簿及建立資料，致無法查明被告丙○○有無於八十九年十月十二日、同年月十三日，至苗栗縣苗栗縣頭份地政事務所、或新竹地政事務所出差，此有卷附苗栗縣頭份地政事務所九十二年八月四日頭地所三字第○九二○○○四七四三號函（見偵五卷第七十九頁）、新竹地政事務所九十二年八月六日新地測字第○九二○○○六八八三號函（見偵三卷第159頁）可參。而公訴人提出之證據，因證人即共同被告戊○○係與被告丙○○、共同被告丁○○分開前往出差地點，且係於八十九年十月十一日自行開車前往苗栗縣頭份地政事務所，當日來回，其證詞不足證明被告丙○○於八十九年十月十一日至同年月十三日未出差；證人即共同被告丁○○之證詞，僅能證明其與被告丙○○共同至新竹地政事務所出差一天，因共同被告丁○○未至苗栗出差，故不足以證明被告丙○○其他二日有無出差，至於被告丙○○之「出差請示單」及「出差旅費報告表」，僅能證明被告丙○○申報八十九年十月十一日至同年月十三日出差，及於八十九年十月十六日請領差旅費，中山地政事務所八十九年度第二課赴外縣市觀摩名單，亦僅能證明被告丙○○於八十九年十月十一日至同年月十三日應至新竹、苗栗出差，均不足以證明被告丙○○於八十九年十月十三日有著無實際出差而浮報差旅費之事實。上開事證相互勾稽，尚難認定被告丙○○有行使公務員登載不實文書、使公務員登載不實，及利用職務上之機會詐取財物之犯行，自難以擬制或推測之方法，遽為被告丙○○有罪之認定。
㈧末查，法務部調查局臺北市調查處九十二年四月二十一日被
告丙○○之調查筆錄固記載：「我前來本處係為我於八十九年十月間因參加中山區地政事務所舉辦之『測量業務觀摩』三天兩夜活動中有一天涉嫌浮報出差費乙事作自首說明。．．．丁○○只第二天跟我至新竹市地政事務所觀摩，其餘二天並未參加，故第一天只有我個人曾至頭份地政事務所觀摩，並有拍照存證，惟第三天我並沒有安排任何觀摩活動」等語（見偵五卷第十五頁至第十六頁）。惟訊之被告丙○○則辯稱：伊沒有自白，伊在政風處講的，與調查處講的一樣，伊三天都有出差等語（見原審卷二第九十四頁）。證人即中山地政事務所政風室人員洪碧䔖於原審審理時亦結證稱：伊係臺北市地政處測量大隊政風主任，於九十一年十一月二十五日兼辦中山地政事務所政風業務，被告戊○○等人及被告丙○○浮報之案子是其兼辦，檢舉函有提到被告戊○○等人及被告丙○○之姓名，除被告丙○○外，被告戊○○等人都承認，是 伊安排渠 等到法務部調查局臺北市調查處製作筆錄，九十二年四月二十一日上午先到臺北市政風處訪談，訪談至一個階段，政風長官希望渠等去自首，除被告丙○○外，被告戊○○等人都認罪也要去自首，被告丙○○到法務部調查局臺北市調查處不是去自首，是去到案說明，是他自己同意前往，其接觸這個案子開始到現在，被告丙○○都同樣表示說他有去出差，沒有其他不同說法，被告丙○○去法務部調查局臺北市調查處回來之後，也是表示有去出差，未浮報差旅費，並提供報告書連同照片二張等語（見原審卷一第111頁反面、第112頁、第113頁反面至第115頁）。按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。經調查後仍未能發現被告丙○○有有行使公務員登載不實文書、使公務員登載不實，及利用職務上之機會詐取財物之積極證據，縱然其確曾於法務部調查局臺北市調查處自白，仍難僅憑該次調查筆錄，及共同被告丁○○前後不一之供證，遽為被告丙○○有罪之認定。
㈨至於公訴人於原審請求再將被告丙○○提出之苗栗縣頭份地
政事務所照片之底片一卷與該卷底片沖洗之目錄照片、全部照片，及OLYMPUS相機一臺送鑑定，並聲請傳喚製作被告丙○○調查筆錄之法務部調查局臺北市調查處調查員。惟被告丙○○固然於法務部調查局臺北市調查處調查時自白，亦不影響本案上開認定，已如前述，原審說明無再予鑑定及傳喚之必要，予以敘明，並無不合。
㈩綜核上情，被告丙○○所辯上情尚非全然無據，公訴人提出
之前述證據均不足證明被告丙○○涉有刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書罪、刑法第二百十四條使公務員登載不實罪、貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物之犯行，自不得以推測或擬制之方法，率爾認定被告丙○○涉有犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○有前揭行使公務員登載不實文書罪、使公務員登載不實罪，及利用職務上之機會詐取財物之犯行，即不能證明被告丙○○犯罪。
六、原判決以不能證明被告丙○○犯罪而為無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞質疑被告於偵查中未提出照片，待原審始提出，有臨訟造假之可能，且與證人丁○○最初之供述有所差距，而指摘原判決不當，本院已說明各該事證，均不足為認定被告有罪之理由。檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國94年8月10日
刑事第九庭審判長法官陳祐治
法官陳晴教法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
檢察官與其他被告如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告丙○○不得上訴。
書記官潘大鵬中華民國94年8月11日附表一：應出差觀摩學習地點：
┌───┬─────┬───────────┐│組別│姓名│出差地點│├───┼─────┼───────────┤│一│戊○○│新竹、苗栗地政事務所│├───┼─────┼───────────┤│一│丁○○│新竹、苗栗地政事務所│├───┼─────┼───────────┤│二│甲○○│臺中、高雄地政事務所│├───┼─────┼───────────┤│二│乙○○│臺中、高雄地政事務所│└───┴─────┴───────────┘附表二：填寫出差旅費報告表之時間及方式：
┌──┬───┬──────┬────────┐│組別│姓名│填寫出差旅費│填寫出差旅費││││報告表之時間│報告表之人│├──┼───┼──────┼────────┤│一│戊○○│89年10月16日│委由共同被告│││││丙○○填寫│├──┼───┼──────┼────────┤│一│丁○○│89年10月16日│自行填寫│├──┼───┼──────┼────────┤│二│甲○○│89年10月19日│委由共同被告│││││周泓鈞填寫│├──┼───┼──────┼────────┤│二│乙○○│89年10月19日│委由共同被告│││││周泓鈞填寫│└──┴───┴──────┴────────┘附表三：出差旅費報告表內容：
┌──┬───┬─────┬─────────────┐│組別│姓名│請領差旅│計算式││││費之金額│（新臺幣）││││（新臺幣）││├──┼───┼─────┼─────────────┤│一│戊○○│3299元│交通費139（臺北—新竹）＋│││││62（新竹—苗栗）＋│││││198（苗栗—臺北）＝│││││399（元）│││││膳雜費400（元／日）×3│││││（日）＝1200│││││旅館費850（元／日）×2│││││（日）＝1700（元）│││││合計3299（元）│├──┼───┼─────┼─────────────┤│一│丁○○│2749元│交通費139（臺北—新竹）＋│││││62（新竹—苗栗）＋│││││198（苗栗—臺北）＝│││││399（元）│││││膳雜費350（元／日）×3│││││（日）＝1050│││││旅館費650（元／日）×2│││││（日）＝1300（元）│││││合計2749（元）│├──┼───┼─────┼─────────────┤│二│甲○○│4203元│交通費289（臺北—新竹）＋│││││363（臺中—高雄）＋│││││651（高雄—臺北）＝│││││1303（元）│││││膳雜費400（元／日）×3│││││（日）＝1200│││││旅館費850（元／日）×2│││││（日）＝1700（元）│││││合計4203（元）│├──┼───┼─────┼─────────────┤│二│乙○○│3653元│交通費289（臺北—臺中）＋│││││363（臺中—高雄）＋│││││651（高雄—臺北）＝│││││1303（元）│││││膳雜費350（元／日）×3│││││（日）＝1050│││││旅館費650（元／日）×2│││││（日）＝1300（元）│││││合計3653（元）│└──┴───┴─────┴─────────────┘附表四：認定之浮報金額及計算式：
┌──┬───┬─────┬────┬────────┐│編號│姓名│實際出差│浮報差旅│計算式││││日期及出│費金額（│（新臺幣）││││差地點│新臺幣）││├──┼───┼─────┼────┼────────┤│一│丁○○│89年10月│2121元│交通費來回：││││13日赴新││139×2（臺北││││竹地政事││—新竹）＝││││務所││278（元）││││││膳雜費一日：││││││350（元）││││││合計：││││││628（元）││││││浮報差旅費金額：││││││2749（原出差旅費││││││）—628（應領出││││││差費）＝2121││││││（元）│├──┼───┼─────┼────┼────────┤│二│乙○○│89年10月│1725元│交通費來回：││││11日赴臺││289×2（臺北—││││中地政事││臺中）＝578││││務所││膳雜費二日：││││││350×2＝700││││││旅館費一日：││││││650（元）││││││合計：││││││1928（元）││││││浮報差旅費金額：││││││3653（原出差旅費││││││）—1928（應領出││││││差費）＝1725││││││（元）│└──┴───┴─────┴────┴────────┘附表五：公訴人主張之浮報金額及計算式（與判決認定不同處）：
┌──┬───┬────┬────┬─────────┐│編號│姓名│實際出差│浮報差旅│計算式││││日期及出│費金額（│（新臺幣）││││差地點│新臺幣）││├──┼───┼────┼────┼─────────┤│一│丁○○│89年10月│2121元│交通費來回：││││11日赴新││139×2（臺北││││竹地政事││—新竹）││││務所││＝278（元）││││││膳雜費一日：││││││350（元）││││││合計：││││││628（元）││││││浮報差旅費││││││金額：││││││2749（原出差││││││旅費）—628││││││（應領出差││││││費）＝││││││2121（元）│├──┼───┼────┼────┼─────────┤│二│乙○○│89年10月│2725元│交通費來回：││││11日赴臺││289×2（臺北││││中地政事││—臺中）││││務所││＝578（元）││││││膳雜費一日：││││││350（元）││││││合計：││││││928（元）││││││浮報差旅費││││││金額：││││││3653（原出差││││││旅費）—928││││││（應領出差費││││││）＝││││││2725（元）│└──┴───┴────┴────┴─────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第五條：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。