裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第571號刑事判決
裁判日期：民國108年04月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第571號上訴人即被告 廖任得 選任辯護人 黃豐欽 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 臺北 地方法院10
7年度訴字第727號，中華民國108年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第17872、21861號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖任得販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重：壹拾伍點零壹捌伍公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之。扣案G-PULS牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、廖任得明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管的第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣甲基安非他命營利犯意，於民國107年7月14日23時12分左右，以其所使用門號0000000000號之G-PULS牌行動電話（下稱手機）1支，連結網際網路後，使用社群通訊軟體Facebook（以下簡稱臉書），與臉書上暱稱為「MenkaWei」的 陳瑋堂 談妥交易毒品的重量、價格及地點後，雙方約定於同日23時17分左右在新北市○○區○○路0段000號的全家便利商店見面後，再步行至廖任得位於新北市○○區○○路○○號住處，由陳瑋堂交付現金新臺幣（下同）1,500元與廖任得，廖任得交付甲基安非他命1包約1公克與陳瑋堂，完成販賣第二級毒品交易1次。嗣於107年7月25日下午15時30分左右，經警持搜索票至廖任得的上述住處搜索，扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重：15.0185公克，毛重15.7229公克〈含塑膠袋1個〉）及供販賣毒品所用之G-PULS牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始查悉上情。
二、本件新北市政府警察局中和分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、本判決下引供述證據，檢察官、上訴人即被告廖任得及其辯護人就證據能力均表示沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第57頁），迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時的情況，並無不當取供及證明力明顯過低等瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5規定，認有證據能力。
二、本判決下引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪事實所憑的證據及理由：㈠上揭事實，迭經被告於偵查中、原審及本院審理時供承不諱
（見107年度偵字第17872號卷〈下稱見107偵17872卷〉第167頁、原審卷第58、79頁、本院卷第56、82頁），核與證人即購毒者陳瑋堂於警詢及偵查中證述情節相符（見107年度偵字第21861號卷〈以下107偵21861卷〉第31-37頁、107偵17872卷第157-160頁）。且被告為警查獲時所扣得白色節結晶體1包，經送臺北榮民總醫院檢驗結果，確檢出甲基安非他命成分（驗餘淨重：15.0185公克，毛重15.7
229公克〈含包裝袋1個，與毒品無法析離〉，淨重15.079
0公克，取樣0.0605公克鑑驗用罄），有該醫院107年9月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可證（見
107偵17872卷第193-195頁）。並有被告供本件販賣毒品所用之G-PULS手機1支（含門號SIM卡1張）扣案可證。復有被告手機內臉書通訊軟體翻拍照片2張、現場及扣案物品照片8張等件在卷可佐（見107偵17872卷第51-58、93-9
5頁）。足見被告任意性自白與事實相符，洵足憑採。㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出
售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓或代為取得之可能。本案被告交付甲基安非他命予買家陳瑋堂，並收取價金，且買家陳瑋堂亦證稱：我是向被告購買甲基安非他命，不是免費轉讓等語（見107偵17872卷第159頁）。揆諸上開說明，被告並無平白交付甲基安他命與陳瑋堂之可能，被告主觀上具有牟取不法利益之營利意圖，殆無疑問。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行可以認定，應予以依法論科。
二、論罪：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品，不得販賣、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項的販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命的低度行為，為販賣的高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定所謂於偵查及審判中
自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院101年度台上字第2572號判決意旨參照）。查被告於偵查中，檢察官提示證人即買家陳瑋堂於偵查中證述內容，詢問被告：對於陳瑋堂證稱107年7月14日晚上有到你住處，向你購買安非他命，有何意見？被告供稱：陳瑋堂所述實在…等語（見107偵17872卷第161頁），而陳瑋堂於偵查中證稱：「MenkaWei」是我臉書帳號，臉書擷圖照片內容是我跟廖任得聯絡購買毒品的事，我在警局有指認他，於10
7年7月14日11點12分許傳送訊息後，我們到新北市○○區○○路0段000號全家便利商店碰面，再一起到廖任得住處，我再給他1,500元，廖任得給我約1公克甲基安非他命，我是跟廖任得購買，他不是免費轉讓，也不是合資購買等語（見107偵17872卷第159頁），則依陳瑋堂證述內容，已將本件買賣毒品數量、價金及交付時間、地點均證述綦詳，被告於偵查中對於檢察官之訊問對於陳瑋堂證述有何意見？亦已明確供承陳瑋堂所述實在，是其對於上開時、地，將甲基安非他命交付予陳瑋堂，並收受陳瑋堂交付之1,500元，作為上開甲基安非他命之對價等該當於販賣第二級毒品之基本構成要件事實，供承不諱，雖被告於偵查中否認上開行為屬於販賣，辯稱：是請陳瑋堂施用毒品（意即轉讓之意）云云，嗣其後於原審及本院審理時均自白上開犯行，而被告前揭行為是否屬於販賣或轉讓，乃法律上評價之問題。依上開說明，被告合於毒品危害防制條例第17條第2項規定偵、審中，爰予以減輕其刑。
㈢按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以
犯罪之情狀可憫恕，認宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。依卷證資料所示，並無堪認被告為本件販賣第二級毒品犯行時，有迫於情勢，誤蹈法網而為之情事，審酌其為牟取自己不法之利益，為上開販賣第二級毒品犯行，轉手之間，輕易賺取量差或價差獲利，販賣甲基安非他命，戕害人體身心之健康，投機僥倖心態可見一斑，危害社會治安，助長不良風氣，無從認定被告在為上開販賣第二級毒品犯行時之犯罪原因與環境，在客觀上有足以引起一般同情之事由存在，有何顯可憫恕，縱予以上開減輕事由適用後，宣告法定最低度之刑猶嫌過重之處。揆諸前揭說明，本院認被告本件犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中均自白規定，減輕其刑，業如前述，本件犯行並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。
三、撤銷改判之理由：原審認被告上開罪行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠販賣毒品係以「意圖營利」為要件，原判決於理由欄並未敘明被告基於營利意圖而販賣甲基安非他命牟利之理由，稍嫌未洽。㈡被告於偵查中及審判中均自白合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，原判決未依該規定減輕其刑，容有未當。被告上訴指摘原審未依毒品危害防制條例第17條第2項偵、審均自白規定減輕其刑等語，為有理由，另指摘原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，則無理由，暨原判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾有因施用毒品送觀察勒戒的犯罪紀錄，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，對人體戕害甚重，竟為貪圖利益，以手機利用臉書的通訊軟體，與有意購買毒品的對象聯繫，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，所為不僅危害國民健康，且影響社會治安，所為非是，復衡酌被告未婚，家境普通，在工地從事粗工，月收入約3、4萬元，有父母（其中父親罹患心臟病、高血脂症）及其兄長的2名兒子（已成年）需協助撫養，及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收：㈠扣案甲基安非他命1包（驗餘淨重：15.0185公克，毛重15
.7229公克〈含包裝袋1個，毒品與包裝袋無法析離〉，淨重15.0790公克，取樣0.0605公克鑑驗用罄），應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬之。扣案G-PULS牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所使用供本件犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依同條例第19條第1項規定，宣告沒收。未扣案犯罪所得1,50
0元，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡另扣案三星牌手機1支，被告供稱：該手機並無SIM卡，係
其玩遊戲之手機，與本案無關等語（見本院卷第59頁），且被告為警查獲時，三星牌手機其上並沒有SIM卡乙情，有扣押物品目錄表在卷可證（見107偵17872卷第29頁），檢察官亦未舉證證明被告曾持扣案三星牌手機與陳瑋堂聯繫本件毒品交易事宜，即無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官詹騏瑋提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國108年4月16日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官黃雅君法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑婷中華民國108年4月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。