裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2414號刑事判決
裁判日期：民國94年08月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2414號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第419號，中華民國94年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第13315號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○未經許可，於民國（下同）八十六年間之某日，在桃園縣平鎮市○○街○○○巷○○○號住處，非法持有可供以色列IMI廠製九四一口徑九公釐之制式半自動手槍使用並屬槍砲彈藥主要組成零件之制式彈匣一個，復於八十六年間之某日，在上址，以鐵管鑽孔磨牙組製合之方式，製造可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍一枝後，旋與前開彈匣共同藏放在上址之廚具底層，因認被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、第十三條第四項未經許可持有槍砲之主要組成零件罪嫌等語。
二、原審認被告違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、第十三條第四項未經許可持有槍砲之主要組成零件之犯行，均應諭知免訴，其理由如下：
㈠就違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項製造可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍部分：
⒈被告甲○○曾因製造可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍
之犯行，經臺灣桃園地方法院於八十六年三月五日以八十六年度訴字第一九五號判處有期徒刑一年六月，上訴本院後，本院於八十六年九月三十日以八十六年度上訴字第二三九七號撤銷改判有期徒刑二年確定在案，有該判決書二份及本院被告前案紀錄表在卷可稽，依前開八十六年上訴字第二三九七號判決書事實欄記載，被告甲○○係於八十五年八月中旬、八十六年六月初起至同年七月十一日止，在桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○○弄○號、桃園縣中壢市○○路○○○號，以扣案之滑套、車床、砂輪機、鑽孔機、鋸木等，將所購得之玩具手槍加以改造製造成可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍。
⒉本件被告甲○○製造土造鋼管槍之時間，亦係在八十五年
至八十六年間，改造之方法，復係以鐵管孔磨合組製合成之方式等情，除據被告甲○○於偵查時（詳九十三年度偵字第一三三一五號卷第五十二頁）及原審審理中分別供承在卷（詳原審卷第八十一頁），復為檢察官起訴書中所詳載，其製作之地點亦係在桃園縣平鎮市，而與前開業經判決確定之案件無論於時間、空間、場所、機會上，均具有密切連接之特性，足證本次起訴之犯行與前開業經判決確定之數行為間具有連續性，足徵被告甲○○主觀上，各犯罪係基於一概括犯意而生，亦即多次之犯行自始出於一預定之犯意計劃乙節，堪以認定。
⒊本件被告甲○○遭起訴之法條係修正前槍砲彈藥刀械管制
條例第十一條第一項之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪，亦為起訴書載之甚明，核與前開被告甲○○業經判決確定之案件，復係以被告甲○○涉犯違反裁判時槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪，其構成要件完全相同，即被告甲○○本案與前開業經判決確定之案件其所犯前後二罪屬刑法上同一罪名之罪。
綜上，顯見本件被告甲○○製造土造鋼管槍之犯行與前述本院八十六年度上訴字第二三九七號判決所載之犯行間，時間緊密，犯意概括、所犯構成要件相同，為連續犯，依刑法第五十六條規定一罪論，屬於裁判上一罪之關係，為同一案件。
㈡就被告甲○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項持有槍砲彈藥主要組成零件之彈匣部分：
⒈被告甲○○曾因未經許可無故持有可發射金屬或子彈具有
殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，因依內政部八十六年十一月二十四日，以臺內警字第八六七０六九０號公告辦理槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第二項之自首期間內之八十七年二月十六日，即以書面方式，經由戒護科長、副典獄長、典獄長批准後，轉送知會桃園縣警察局，並已由桃園縣警察局逕向台灣桃園看守所洽提亦同時聲請報繳之 陶雲嵩 ，而由陶雲嵩代被告甲○○於同年二月二十四日，將上揭改造手槍二支及子彈五顆向桃園縣警察局繳出，且由臺灣臺東地方法院於八十七年十一月五日以八十九年度訴字第二六０號判決免刑，經檢察官上訴臺灣高等法院花蓮分院後，臺灣高等法院花蓮分院於八十八年一月三十日以八十七年度上訴字第四０八號駁回上訴確定在案，有臺灣高等法院花蓮分院上開判決書一份及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，依上開八十七年度上訴字第四０八號判決書事實欄記載，被告係於八十六年十一月初將未經許可無故持有之可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，在桃園縣中壢市○○○街登陽保齡球館前，交與陶雲嵩保管藏放，嗣因在臺灣桃園看守所遇到陶雲嵩後，要陶雲嵩將所寄藏之槍彈向警局報繳，乃於八十七年二月二十四日由陶雲嵩代為向桃園縣警察局繳出。
⒉本件被告甲○○曾因未經許可無故持有主要組成零件之制
式彈匣之時間，亦係在八十六年間，復為檢察官起訴書所詳載，而被告甲○○之上開持有彈匣行為並係在同年十一月二十四日修正之槍砲彈藥刀械管制條例公布施行後，其持有行為應加以處罰，而其在八十七年二月二十四日報繳時亦未全部報繳，依前開說明，就不實報繳部分原應依槍砲彈藥刀械管制條例規定處罰，然因本件被告甲○○持有槍砲彈藥主要組成零件之犯行與前述臺灣高等法院花蓮分院八十七年度上訴字第四０八號判決之犯行間，係被告甲○○以一持有行為觸犯前開持有改造手槍、子彈及槍砲彈藥主要組成零件罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定從一重處斷，屬於裁判上一罪之關係，為同一案件，未報繳部份為該判決確定效力所及。
綜上，顯見本件就被告甲○○製造可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍、持有持有槍砲彈藥主要組成零件之彈匣部分，既分別經件既分別經本院、臺灣高等法院花蓮分院判決確定，依刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，均諭知免訴之判決。
三、本院查：㈠有關被告製造可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍部分：
⒈按裁判確定前所觸犯之數罪，各罪間若具有下列三個要件
，即有刑法第五十六條連續犯之適用：㈠主觀上，各犯罪係基於一概括犯意而生，亦即多次之犯行自始出於一預定之犯意計劃。㈡數行為間具有連續性，亦即於時間、空間、場所、機會上具有密切連接之特性而言。㈢所犯數罪屬刑法上同一罪名之罪。次按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院七十年台上字第六二九六號判例意旨參照）。
⒉經查本案被告既已自承八十六年間某日，曾製造上開可發
射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍之犯行，則被告為本案犯行之時間，亦有可能係在本院於八十六年九月三十日以八十六年度上訴字第二三九七號判決確定後所為，則被告本案犯行與前案犯行間，有無時間緊接之關係？另被告是否在一個預定製造其他可發射子彈具有殺傷力手槍之犯罪計劃以內，而出於主觀上始終同一犯意之進行，或係中途另有起犯意而為本案犯行？原審未予詳述，又被告於九十三年八月二十日，為警查扣土造鋼管槍枝之持有行為部分，原審亦未予論及，均允宜詳加查核審究。
㈡有關被告持有槍砲彈藥主要組成零件之彈匣部分：
⒈觀諸前述臺灣高等法院花蓮分院八十七年度上訴字第四０
八號判決（見原審卷第八十二至八十三頁），該案係被告甲○○與 陳國棟 二人，共同未經許可無故持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍（含彈匣）二支及子彈五顆，而於民國八十六年十一月初，由被告甲○○將該二枝改造手槍（含彈匣）及五顆子彈，交付予陶雲嵩保管藏放。嗣被告甲○○、陳國棟二人因另案流氓感訓經通緝到案後留置，於台灣桃園看守所遇見陶雲嵩，被告甲○○、陳國棟二人經向陶雲嵩詢問所藏放之槍彈下落後，即告知陶雲嵩將所寄藏之槍彈向警局報繳，並於八十七年二月十六日，以書面，經由戒護科長、副典獄長、典獄長批准後，轉送知會桃園縣警察局。嗣由桃園縣警察局逕向台灣桃園看守所洽提亦同時聲請報繳之陶雲嵩後，由陶雲嵩代為於同年二月二十四日，將上揭改造手槍（含彈匣）二枝及子彈五顆向桃園縣警察局繳出。被告甲○○於將槍彈寄藏於陶雲嵩後，雖不再實際上持有槍彈，惟其既將槍彈寄藏予陶雲嵩，則於寄藏後其與陶雲嵩之間就持有槍彈部分互有犯意聯絡及行為分擔，故此部分應論以共同正犯。
⒉由上述可知，被告於臺灣高等法院花蓮分院八十七年度上
訴字第四０八號判決中，所持有之具有殺傷力之改造手槍（含彈匣）二支及子彈五顆，於八十六年十一月初，即交由陶雲嵩保管藏放。然本案之彈匣卻自八十六年間起迄本案被查獲之九十三年八月二日止，均在被告實際持有中，則被告在臺灣高等法院花蓮分院八十七年度上訴字第四０八號判決中之持有行為，與本案之持有犯行，是否可謂同一持有行為？再被告於九十三年八月二十日，為警查扣制式彈匣一個之持有部分，原審亦未論及，此部分是否為前案既判決力所及？均允宜查核審究。
㈢綜上所述，被告被訴製造可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管
槍、持有持有槍砲彈藥主要組成零件之彈匣部分，是否為前述本院、臺灣高等法院花蓮分院判決之既判力所及，尚有應調查審究之處，原審為免訴之諭知，經核尚非允洽，檢察官上訴意旨亦執此指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決撤銷，且為審級利益計，發回原審法院更為適當之裁判，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國94年8月11日
刑事第二十庭審判長法官陳貽男
法官許仕楓法官李世貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國94年8月11日