臺灣高等法院100年度上訴字第1677號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1677號刑事判決

裁判日期：民國100年08月30日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1677號上訴人即被告 林順寶 選任辯護人財團法人法律扶助基金會 楊閔翔 律師上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院10
0年度訴字第355號，中華民國100年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第2274號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林順寶犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月。
事實
一、林順寶於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第5580號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復由臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第6052號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90年5月5日出所，該次施用毒品犯行併經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第403號為不起訴處分確定；另於93年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第130號判決判處有期徒刑6月確定；又於93年間因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第288號判決判處有期徒刑1年、併科罰金新臺幣（下同）1千元確定，前揭2案所處徒刑部分，經臺灣板橋地方法院以93年度聲字第1096號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於94年8月31日執行徒刑完畢（接續執行上揭所處罰金刑之易服勞役迄94年9月2日執行完畢出監）；再於95年間因竊盜案，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第2352號判決判處有期徒刑5月確定，95年9月22日易科罰金執行完畢；另於96年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第4347號判決判處有期徒刑9月確定；又於96年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第4354號判決判處有期徒刑7月確定，前揭2案所處徒刑，嗣經臺灣板橋地方法院以97年度聲字第2819號裁定應執行有期徒刑1年
2月確定，併與其於97年間因用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第3611號判決所判處確定之有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑10月接續執行後，於99年4月20日縮刑期滿。
二、詎林順寶猶不知悛悔，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於99年12月23日17時10分日沒後之夜間17時40分至17時50分左右，見新北市三重區（改制前為臺北縣三重市○○○○街○○○號4樓屋內未點燈，似無人在家，認有機可乘，以不詳方式開啟（未破壞門鎖） 黃東 和位於上址住處大門入內，四處查看有無人在屋內，擬行竊財物，以不詳工具（無證據足認係屬足以危害人之生命、身體、健康安全，可供兇器使用之器械）開啟挖扳主臥室木質房門喇叭鎖旁之木板（尚未毀壞該門扇或喇叭鎖），入內搜尋財物未果，接續開啟 黃東和 女兒房間木質房門，入內目視搜尋財物未見值錢物品，旋出；期間持置於主臥室手電筒照明，嗣將手電筒放置廚房內，未幾，適屋主黃東和自外返回上址住處，林順寶察覺此情，匆忙間不知如何是好，即躺臥於客廳沙發上佯裝休息，持抱枕遮住臉部，圖阻黃東和認出其臉部輪廓報警指認，黃東和初誤為其外甥與之開玩笑，輕呼其外甥名，未見回應，黃東和查覺有異，要求躺臥在沙發，持抱枕摀蓋臉部林順寶起身，林順寶因係用施用毒品列管人口，並懼黃東和認其行竊將之逮送法辦遭警採尿，旋起身於上址四處閃躲，以防止黃東和逮捕並看清其臉部後報警指認， 嗣林順寶 跪地以未竊得物品為由，懇求黃東和放其離開，黃東和 未允 並為觀看林順寶臉部輪廓，兩人遂在上址屋內廚房前走道展開掙脫、拉扯，嗣林順寶不敵，致其掙脫逃離不成，詎為脫免逮捕，反萌殺人犯意，瞬間於短暫掙脫黃東和之拉扯，旋轉身往廚房拾起菜刀，持之接續猛力砍向黃東和臉部、頸部，經黃東和閃奪，並以雙手分別架住林順寶左右手手腕，林順寶因而無從施展全力，惟黃東和仍受有臉部裂傷1×0.4×1公分、鼻部裂傷8×0.5×1公分及4×0.2×0.3公分、頸部裂傷10×1×1公分、右手裂傷5×0.5×0.5公分、鼻部軟骨斷裂等傷害。林順寶以此方式當場 施強暴 於黃東和，致其難以抗拒。黃東和恐遭不測，強忍住傷痛出手搶奪菜刀，雙方持續拉扯纏鬥至廚房旁廁所，再拉扯、纏鬥至廚房，致黃東和再受有左第二腳趾裂傷0.5×0.2×0.2公分、右足踝傷口1×1×0.1公分等傷害。林順寶於拉扯過程右眼眉骨處、左手小指亦受有傷害，迨經黃東和奮力奪取菜刀制伏林順寶，然林順寶仍趁黃東和鬆手之際逃離現場後，沿新北市○○區○○路至三重區三德公園廁所洗滌身上血跡，黃東和則經送醫急救並接受傷口縫合手術，99年12月24日住院迨至99年12月26日出院。嗣員警據報到場處理且查訪案發現場附近之居民有關本案竊嫌之情形，因林順寶前曾居住新北市○○區○○○街一帶，民眾且指認案發當日曾見林順寶身有血跡出現案發現場附近之異狀，員警因已悉林順寶涉有前開犯嫌，乃調閱林順寶之口卡相片，於99年12月24日0時45分許，在黃東和就診之 馬偕 紀念醫院淡水分院提供予黃東和辨識，黃東和指認林順寶即為前開犯嫌，員警於100年1月5日20時許，在新北市○○區○○路4段274巷口查獲林順寶，對林順寶採集唾液棉棒，將之送驗後，與案發後員警在黃東和前址住處大門木門上採集血跡棉棒所檢出一混合之DNA－STR型別，經研判為黃東和及林順寶型別之混合，另在案發當時採自黃東和上址住處外之龍門路地面、三德公園前道路上、三德公園廁所走道旁牆壁上、三德公園廁所洗手盆上等之血跡棉棒亦檢出同一男性之DNA－STR型別，與林順寶之DNA－STR型別相同，另林順寶為警查獲時所著球鞋鞋底紋亦與員警在黃東和前址住處主臥室及黃東和女兒臥室進門地板上灰塵鞋印相類似，始偵悉上情。
三、案經黃東和訴由新北市政府警察局（改制前為臺北縣政府警察局）三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力
一、證人黃東和於警詢時之供述部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條定有明文；查證人黃東和在警詢中之陳述係屬於刑事訴訟法第159條所規定之審判外之言詞陳述，且經被告林順寶及辯護人爭執該等陳述之證據能力，依前揭規定，無證據能力。
二、證人黃東和於檢察官訊問時之結證部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，至同法第248條第1項前段規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」始發生「被告得親自詰問」之情形，又同法條第2項前段雖規定「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」，故依現行法，並未明文規定檢察官必須使被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應經反對詰問之問題，此與在審判中應經交互詰問者不同。從而，被告以外之人在檢察官偵查時依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即有證據能力（最高法院98年度台上字第5265號判決要旨參照）。證人黃東和於偵查中向檢察官所為陳述，業經具結擔保其所述實在，且查無任何「顯有不可信之情況」存在，依據上開說明，證人黃東和於偵查中經具結後所為證言，自得為證據。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。除上述外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含人證與文書證據、物證等證據），檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第53、83至84頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依諸前開說明，認前揭證據資料有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告林順寶就其於上揭事實欄所述時地，在告訴人即被害人黃東和上址住處內，與黃東和發生拉扯，嗣黃東和受有如事實欄所述之傷害，被告趁隙逃離現場之事實坦承不諱，惟矢口否認有何竊盜未遂因脫免逮捕而當場施以強暴之準強盜，暨殺人未遂犯犯行，辯稱：案發前吃太太 鄭嘉文 戒毒的藥，頭腦迷迷糊糊的，以為是到了家裡，才走進去休息睡覺，沒有翻動別人家中的東西，無竊盜犯意與行為，黃東和進來之後，就抓住我，當時我和黃東和是近身拉扯，他一直打我，我拿菜刀的用意是讓他不要接近我、不要再打我，他要搶我的刀，我亂揮才不小心傷到他，但我無殺他意思云云。並提出仁德聯合診所開具其妻鄭嘉文患有藥物成癮症合併焦慮失眠之診斷證明書為憑，證明其當時有服用該戒毒藥物意思不清云云。辯護人則為被告辯稱：被告固有侵入黃東和之住處，但未達著手行竊之階段，且原審判決亦未說明被告有何行竊之意圖，再者黃東和雖受有上述傷害，惟此係因被告央求黃東和讓其離去，黃東和不從，且欲看清被告臉部，兩人發生拉扯、扭打，被告始轉向廚房拿起菜刀欲嚇阻，因而傷及黃東和，被告與黃東和並無宿怨，實無殺害黃東和之意圖云云。經查：
㈠被告就其於上揭時、地，在告訴人黃東和上址住處內，與黃
東和發生拉扯、扭打、纏鬥，嗣黃東和受有上述之傷害，被告於黃東和鬆手之際，趁隙逃離現場後，沿新北市○○區○○路至三德公園廁所洗滌身上血跡，黃東和則經送醫急救並接受傷口縫合手術，99年12月24日住院迨至99年12月26日出院，員警據報到場處理且查訪案發現場附近之居民有關本案犯嫌之情形，因被告前曾居住新北市○○區○○○街一帶，民眾且指認案發當日曾見被告身有血跡出現案發現場附近之異狀，員警因已悉被告涉有前開犯嫌，乃調閱被告之口卡相片並於99年12月24日0時45分許，前往黃東和就診之馬偕紀念醫院淡水分院提供予黃東和辨識，黃東和亦指認被告即為前開竊嫌，員警乃於100年1月5日20時許，在新北市○○區○○路4段274巷口查獲被告，並對被告採集唾液棉棒，將之送驗後，與案發後員警在黃東和前址住處大門木門上採集血跡棉棒所檢出一混合之DNA－STR型別，經研判為黃東和及被告型別之混合，另在案發當時，採自黃東和上址住處外之龍門路地面、三德公園前道路上、三德公園廁所走道旁牆壁上、三德公園廁所洗手盆上等之血跡棉棒，亦檢出同一男性之DNA－STR型別，與被告之DNA－STR型別相同。另被告為警查獲時所著球鞋之鞋底紋，與員警在黃東和前址住處主臥室及黃東和女兒臥室進門地板上灰塵鞋印相類似等情，亦據被告坦認在卷，復經證人即被害人黃東和於檢察官偵訊及原審證述綦詳，並有馬偕紀念醫院淡水分院出具之診斷證明書、新北市政府警察局三重分局長泰派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、相片影像資料查詢結果、新北市政府警察局100年1月14日北警鑑字第1000007867號鑑驗書、新北市政府警察局三重分局100年1月31日新北警重刑字第1000004402號函所附現場勘察報告、相片、勘察採證同意書、臺灣板橋地方法院檢察署公務電話紀錄在卷可稽，此部分事實堪以認定（見100年度偵字第2274號卷〈下偵查卷〉第15至18、56至59、90至154、160頁）。
㈡被告雖辯稱：案發當時當時吃太太鄭嘉文戒毒的藥，頭腦迷
迷糊糊的，以為是到了家裡，才走進去休息睡覺，沒有翻動屋內人家的東西，無竊盜犯意與行為云云，並提出仁德聯合診所所開具其妻鄭嘉文患有藥物成癮症合併焦慮失眠之診斷證明書為憑。辯護人則辯稱：被告之行為尚未竊盜著手階段云云。惟查：
1.告訴人黃東和上址住處之鐵門係關門後即上鎖，未用鑰匙無法開啟，入門玄關處所設電燈的開關，設於屋內往廚房之走道處的烘碗機後方，無法輕易看見，然案發當時由原本未開啟之狀態遭打開，其主臥室木質房門喇叭鎖旁之木板於本案案發後甚至發生遭人以不詳工具挖扳而破損，及其女兒房間木質門亦遭開啟。而黃東和發現被告後要求其起身，拿開遮住臉龐之抱枕，以明晰其臉部特徵，被告惟恐遭逮送警，一度跪求稱沒有拿東西，要求告訴人放其離開，告訴人未允之，兩人旋拉扯、掙脫，被告為求脫免逮捕，旋轉身往廚房拿起菜刀，猛力揮砍告訴人臉部、頸部等重要脆弱部位，致告訴人受有上述傷害難以抗拒。未幾，告訴人恐遭不測強忍傷痛，與被告持續纏鬥於廚房、廁所間，致受有前揭傷害，嗣告訴人自被告手中奪取菜刀，被告則趁告訴人鬆手之際逃離現場等情，業據告訴人黃東和於原審以證人身分接受詰問結證明確（見原審卷第49至71頁）。另外，被告為警查獲時所著球鞋鞋底紋亦與員警在黃東和上址住處主臥室及黃東和女兒臥室進門地板上灰塵鞋印相類似，而黃東和上址住處主臥室木質房門喇叭鎖旁之木板，於本案案發後確有遭人以不詳工具挖扳破損之痕跡等情，亦有新北市政府警察局三重分局
100年1月31日新北警重刑字第1000004402號函檢附現場勘察報告、相片、勘察採證同意書等可稽（見偵查卷第90、91至143頁），且告訴人之女兒臥室進門地板上灰塵（現場圖標示R2、照片編號48、49、50，見偵查卷第109頁背面、第
110頁），及主臥室進門地板上灰塵（現場圖標示主臥室，照片編號54、55、56，見偵查卷第111頁正、背面），經採集灰塵鞋印送請比對結果，確為被告所穿鞋子鞋印，並有被告所穿鞋子及鞋印放大照片足徵（見偵查卷第140頁正、背面）；而告訴人上址住處主臥室木質房門喇叭鎖旁之木板於本案案發後確有遭人以不詳工具挖扳破損之痕跡，亦有放大照片在卷可憑（照片編號65、66、67、68、69、70、71，見偵查卷第114至115頁）。苟被告所辯其本案行為當時，意識不清，不知自己在做什麼云云屬實，其何以能以不詳方法大費周章開啟黃東和上址住處已上鎖之鐵門後入內？復在入門玄關往廚房走道處之烘碗機後方找到電燈開燈，開啟玄關處電燈？以不詳工具挖扳主臥室木質房門喇叭鎖旁之木板，而開啟該門入內？復將原置於主臥室之手電筒攜帶廚房，甚而在黃東和之主臥室、黃東和女兒臥室進門地板上均留下鞋印？甚且在其遭告訴人發現後，一度跪求稱沒有拿東西，希望告訴人讓其離開？且被告於菜刀遭告訴人奪取後，於告訴人短暫鬆手之際，即趁隙逃逸，並前往至三德公園洗手台，清洗其身上血跡，以免遭人發覺報警，嗣並自行返家等情以觀，被告當時對外界事理了解及判斷顯與一般人無異。又告訴人住處主臥室內入口處及告訴人女兒臥室入口處均採得被告犯案當時穿著鞋印，被告甚且開啟上址大門入門後玄關至廚房間走道隱藏於烘碗機後方之走道燈開開，且將原置於主臥室內手電筒亦遭被告攜至廚房，復參酌，被告於警詢中供認進入該屋內大約10至20分鐘左右，屋主返回家中等語（見偵查卷第9頁背面），足見被告入內後已四處搜尋財物，並曾進入告訴人及其女兒臥室內搜尋財物無訛。而案發當日即99年12月23日之日沒時刻為17時10分，有偵查卷附之2010年日出日沒時刻表可稽（見偵查卷第161頁），而本件案發時間為99年12月23日18時00分，亦有前揭新北市政府警察局三重分局長泰派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表，證人即被害人黃東和且於檢察官偵訊時證述：本案是99年12月23日晚上6點回家後發現木門被打開等語（見偵查卷第75頁）。凡此各情，俱徵被告為本案犯行當時，係於99年12月23日17時10分日沒後之夜間17時40分至17時50分左右，在意識清楚的情況下，基於竊盜犯意，進入黃東和前址住處後10至20分鐘左右，並著手於搜尋財物之竊盜犯行，未幾，經黃東和於同日18時許返家時發現，咸無疑義。參之告訴人主臥室及其女兒臥室房門均遭被告開啟，甚且在上開臥房內入門處地板灰塵採到被告穿著鞋子之鞋印，被告更將走道間燈開啟及原置於主臥室內之手電筒攜至廚房，足見被告已著手搜尋財物，其搜尋財物目的即為行竊有價值之物品，被告有不法意圖甚明，否則何以需有上揭種種行為。
2.證人即被告配偶鄭嘉文固於原審證稱：被告於案發前因有吃一包毒品戒斷藥，沒有力氣需要人家攙扶，一定要有人看顧，完全沒有意識，連講什麼話，做出什麼樣的事情都不知道云云。然查，告訴人上址住處鐵門關上即第一道鎖上鎖，苟如證人鄭嘉文所稱：案發當日被告吃了其看醫師所取回戒毒藥一包沒有意識云云，則鄭嘉文何以於案發當日騎乘機車搭載被告，於途中（被告於警詢時供稱：下車新北市○○區○○○路與龍門路口等語，見偵查卷第9頁背面）即讓被告獨自一人下車，而無慮被告可能發生危險？再者，鄭嘉文於原審證稱：不知被告下車地點云云（見原審卷第45頁正背面），但被告卻知悉在其○○○區○○○路與龍門路口下車，依證人供述被告吃了一包戒毒藥物完全沒有意識，則其何以知悉鄭嘉文讓其下車處，而意識清楚之鄭嘉文反而不知，豈不悖於常理？復酌以，鄭嘉文於原審證稱：案發當日被告自與其居住於○○區○○街280幾號2樓（按即鄭嘉文不確定當時住居門牌號碼）騎乘機車出發，後來被告下車，我自己騎機車去買東西，再回到被告下車處，已未看見被告，故先行騎乘機車回家，後來被告自己回家時，我看見他手上有血，問他為什麼流血，他也說不清楚云云（見偵查卷第44頁背面、第45頁背面），然○○○區○○街與案發地點河邊北街，尚有一段距離，苟鄭嘉文所述被告案發前吃了一包其所有之戒毒藥品意識不清，沒有力氣需人攙扶云云，被告何以能獨自一人回家，顯悖情逆理。況被告於原審供稱：案發當時我住在太太鄭嘉文位於○○區○○路○段○○○巷○號家裡云云（見原審卷第20頁背面），就渠二人居住處所，相互齟齬。
再者，被告於警詢供稱：案發前鄭嘉文騎機車是要載我○○○區○○○路河堤邊走走云云（見偵查卷第111頁），證人鄭嘉文卻證稱：當時是要去買東西云云（見原審卷第44頁背面），兩人對於案發前究共乘機車欲前往何處？做何事？兩人供述亦枘鑿不入。遑論被告於侵入告訴人家中行竊時，尚知央求告訴人放其離去，未獲應允，即進而與告訴人拉扯、掙脫、纏鬥，趁機持菜刀砍殺告訴人，並於逃離現場後至三重區三德公園廁所洗手台清洗血跡，足徵其行為與一般正常人之舉止毫無差異，其案發當時對於外界事理判斷與一般人無異，換言之，其行為時之精神並無障礙，無致其辨識行為違法之能力或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形。復酌以，證人鄭嘉文與被告為夫妻關係，情屬至親，自難期為客觀真實之陳述，而被告行為時之意識，對外界事理判斷力並無減低，業如前述。證人鄭嘉文證詞顯係曲意迴護被告之詞，洵難資為有利於被告之認定。另被告提出仁德聯合診所開具其妻鄭嘉文患有藥物成癮症合併焦慮失眠之診斷證明書，亦僅證明該藥物服用之副作用情形，然服用藥物後，所產生副作用，常因個人對於藥物之敏感性、接納性、體質不同，而異其副作用情狀，然無證據證明被告於案發前確有服用該戒毒藥物，故該診斷證明書亦難執為被告有利認定。
3.按侵入竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念，咸認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，搜尋財物時，即應認與竊盜之著手行為相當（最高法院84年度台上字第4341號判決要旨參照）。被告辯稱：其無行竊意圖云云。辯護人辯稱：被告之行為尚未達竊盜著手階段云云。然查，被告於夜間進入告訴人上址住處，四處探查是否確無人在家，並先後進入主臥室、告訴人女兒臥室，期間將原置於主臥室之手電筒攜至廚房等情，詳如前述。復參以，被告自承進入10至20分鐘後告訴人始返家，則被告進入上址後，非但用眼睛搜尋財物，更進入上開兩臥室內找尋財物，縱其所欲物色之財物尚未將之移入自己支配管領之下，惟從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關，且屬具有一貫接連性之密接行為，顯然已著手於竊盜行為之實行，自應成立刑法第32
1條第2項、第1項第1款於夜間侵入住宅竊盜罪之未遂犯，是被告及辯護人所稱與事實不符，尚難憑採。另在案發現場主臥室衣櫃、告訴人女兒臥室內桌上筆電、告訴人兒子臥室衣櫃上所採得指紋，經送比對結果：在告訴人女兒臥室內桌上筆電、告訴人兒子臥室衣櫃上所採得指紋，與內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）檔存特定對象林順寶指紋卡不符，其餘現場所採集指紋因紋線欠清晰、特徵點不足無法比對，有刑事警察局100年1月7日刑紋字第1000001101號鑑定書在卷足按（見本院卷第73頁）。惟被告已入內著手搜尋財物，業如前述，雖該等現場位置所採得指紋未比對出與被告相符指紋，是此指紋比對結果，亦僅能證明被告尚未翻動該等物品，或未留下明確指紋所致，無法解免被告前述加重竊盜未遂犯行之成立，辯護人辯稱：被告之行為尚未達行竊著手之階段云云，容有誤會。另辯護人復辯稱：告訴人報案時間係下午5時47分，依被告所述，其侵入告訴人家中1、20分鐘後，告訴人才回家，當告訴人發現被告後，兩人爭執10至20分鐘，以此推斷被告侵入告訴人家中的時間應該是下午5點10分之前云云。然查，告訴人於99年12月24日
5時47分許報案，而本件案發之時間係99年12月23日18時許，除據告訴人證述在卷外（見原審卷第50頁），並有新北市政府警察局三重分局長泰派出所受理刑事報案三聯單在卷足稽（見偵查卷第15頁），該刑事報案三聯單所載：受理時間99年12月24日5時47分許，受理方式：電話報案，發生時間：99年12月23日18時許等情明確，足見辯護人將案發第二天上午5時47分許之報案時間，誤認為案發當日下午5時47分許，故辯護人此部分所稱顯與事實不符，尚難憑採。
4.另證人黃東和於檢察官偵訊時固證稱：被告拿走1支大陸山寨版IPHONE手機，且原要拿走我太太（ 吳麗敏 ）房內的1桶
50元硬幣等語（見偵查卷第76頁），然於原審證稱：大陸山寨版IPHONE手機是我太太在用，是我太太說案發後就找不到了，我太太懷疑可能是被告拿走的，至於那1桶50元硬幣在案發後，從原本放在主臥室床旁邊，換到主臥室電視架上面，也是我太太告訴我的，我自己沒有看到等語（見原審卷第60至61頁），證人即告訴人配偶吳麗敏則於原審證稱：我不確定大陸山寨版IPHONE手機是不是被告拿走的，至於那之桶50元硬幣，在我回去的時候，因為鑑識組已經進去過了，就拿到房間的另外一個櫃子上，我不知道是不是他們拿下來採指紋等語（見原審卷第108至112頁），則本案即乏具體積極事證可認被告確有竊得大陸山寨版IPHONE手機1支、黃東和前址住處內之一桶50元硬幣，應認被告僅屬竊盜未遂，公訴意旨認被告已竊得大陸製仿IPhone手機1支得手，且正欲將裝有50元硬幣之存錢桶一桶帶離上址，而認被告已竊盜既遂云云，即有誤會。又員警於案發後至現場勘查，雖於告訴人上址住處2、3樓轉角平台發現沾血剪刀1支，此有上揭偵查卷附之新北市政府警察局三重分局100年1月31日新北警重刑字第1000004402號函所附現場勘查報告、相片（見偵查卷第126頁背面）在卷可參，而前揭沾血剪刀及沾血剪刀上血跡轉移棉棒經鑑定後，該沾血剪刀上血跡轉移棉棒檢出一男性之DNA－STR型別，與被害人黃東和之DNA－STR型別相同，沾血剪刀上採樣血跡所檢出之男性DNA－STR型別亦與被害人黃東和相符等情，則有原審卷附之新北市政府警察局刑事鑑識中心100年3月28日職務報告暨所附北警鑑字第1000049106號鑑驗書可參，證人吳麗敏則於原審證稱：
前開沾血剪刀是我家的剪刀，已經生鏽很久，沒有丟掉，案發時原置放於廚房的架子上等語（見原審卷第113頁背面、第114頁），公訴人因於蒞庭時稱被告本案行竊當時，有進入黃東和前址住處後，在廚房拿取該剪刀，持之挖扳主臥室上鎖之喇叭門鎖旁之木板，嗣於行竊後，逃離現場時，掉落於黃東和前址住處2、3樓轉角平台等語，即認被告本案犯行，有攜帶兇器犯之的加重情形；然該沾血剪刀上握把處面積小且布滿灰塵，未採得足資比對指紋，有前揭新北市政府警察局刑事鑑識中心警務正 陳福振 100年3月28日職務報告可參，而以該沾血剪刀係在黃東和前址住處2、3樓轉角平台發現，該發現沾血剪刀陳列處之2、3樓轉角平台，在沾血剪刀旁地面尚有多滴血滴，此有偵查卷附之相片可稽（見偵查卷第126頁正、背面），證人黃東和且於原審證稱：沒有印象前開沾血剪刀是家中的，亦未見被告於本案犯行當時有拿出該剪刀等語（見原審卷第114頁），被告則否認曾持前開沾血剪刀挖扳黃東和前址住處主臥室房門，亦未將之從黃東和住處攜出而掉落於黃東和前址住處2、3樓轉角平台等語在卷，則該沾血剪刀既未採驗得被告指紋，而剪刀上雖驗得被害人黃東和之血跡，然該發現沾血剪刀陳列處之2、
3樓轉角平台，在沾血剪刀旁地面，既尚有多滴血滴，則無法遽行排除該沾血剪刀，是他人所有於案發前即遭棄置於黃東和前址住處2、3樓轉角平台處，嗣因案發後被告及被害人黃東和先後負傷經過該處時，黃東和之血跡沿途滴落而有部分沾黏於該剪刀所致，是公訴人蒞庭時雖認被告為本案竊盜犯行時，具有攜帶兇器即前開沾血剪刀之加重要件，尚難遽採，併此敘明。
㈢被告另辯稱：告訴人所受刀傷係兩人搶奪菜刀過程中所受之
傷害，其並未因脫免逮捕而持菜刀砍殺告訴人云云；辯護人則辯稱：被告拿菜刀係欲嚇阻黃東和，因而傷及黃東和，被告與黃東和並無宿怨，實無殺害黃東和之意圖云云。經查：
1.被告於行竊犯行遭發現後，有為脫免逮捕施強暴之行為：⑴被告於其竊盜犯行遭告訴人發現後，其與告訴人間之互動情
形，經證人即告訴人黃東和於原審證稱：我進去的時候只有門口的燈（即樓梯間的燈）打開而已，燈光照不進屋內，所以屋內的燈是沒開燈的狀態，我餘光看到怎麼有一個人腳收起來躺在（客廳）貴妃椅蓋住臉，我以為是我妹妹的兒子在跟我開玩笑，因為他很活潑，時常跟我開玩笑，我去撥他的抱枕，他就是不敢讓我看到他的臉，我就覺得不對，問你是誰，他不敢出聲音抱枕蓋住臉跟我一直迴旋，結果跑到我兒子的房間門口時，他把抱枕丟在曬衣間的前面，跑到走道在儲藏室（與廚房相鄰）這邊跪著，跟我說他沒有拿東西，跪著叫我放他走，我抓他說你起來講話，他就不起來，臉就是不敢讓我看到，眼睛吊著半個臉，我只有看到他半邊的臉，因為他是跪著，我說你起來講話，而他就怕我看到他的臉，我就很生氣，因為他不起來，所以，我就跟他拉扯，因為我安全帽都是放在鞋櫃的上面，他跟我這樣迴旋一直扭打，扭打到儲藏室門口，他跪在那邊的時候，我順勢拿安全帽，他跪著跟我講說他沒有跟我拿東西叫我放他走，而我聽到他說他沒有拿我家的東西這句話，我就大概知道他是小偷，知道他是小偷之後，我就是要看他的臉，看他臉的目的要看他長什麼樣子，就是要抓他的意思，我當時的想法就是說，你讓我看你的臉，我放你走沒關係，不想跟他正面衝突，可是事後我會去報警，把他抓出來，他是跪著也是這樣半張臉看我，而我是要看他的整張臉，我說你起來再講，但他不起來我就又跟他拉扯，拉扯後我就是拿安全帽砸他，我們就開始扭打，還在扭打的時候安全帽就掉了，因為我近身跟他這樣在打的時候，安全帽沒有作用了，因為我們都是近身在扭打，我兩隻手沒有在顧安全帽，所以安全帽自然就放掉，可能就是在扭打的時候放掉的，扭打後他就轉身，因為他是背對廚房，他一轉身我就知道他要去拿刀了，我要抓他的時候抓不住，因為他穿很鬆的外套抓不住，我們身高也差不多一樣高，我知道他要去拿刀了，結果他轉身拿到刀就直接從我臉上砍過去，第1刀就從眼睛這邊劃過去，鼻梁被他割斷，我在廚房就受4刀了，因為在廁所是扭打，送到醫院後我才知道我脖子也被殺1刀，臉2刀，手部1刀，然後就是差零點幾公分就深到動脈，我所有的傷勢，都是在他一轉身進去廚房拿到刀連續揮砍來的，搶到刀的時候，已經一路從廚房打到廁所，再打回廚房，然後再一路雙方扭打，從廁所打出來的時候，差不多在廚房那邊把刀子奪回來，我就把他壓制住，我把他卡在微波爐旁邊，一手抓著他，一手拿著刀頂著他腹部，他的受傷就是我在廚房那邊開始跟他扭打，打到廁所，可能是我廁所的玻璃杯破掉他去割到，我跟他扭打10幾分鐘，將近20分鐘，安全帽當時我沒有拿著，丟掉了，我在廁所跟他打出來的時候，他的刀子被我反搶過來，我就把他頂在微波爐旁邊，他說他流很多血叫我放他走，我說我也流很多血，因為臉上流的血熱熱的，所以我知道我流很多血，我跟他講說現在刀子在我手上，我現在要刮你脖子刺你心臟都可以，可是我不要，我只是要看他的臉，他不讓我看，也看不清楚，他說放他走，我說怎麼讓你走？他說我先到廁所裡面去，然後他再自己離開，我說我也在流血，跟他說你就站著，我要看他的臉，他不讓我看，也看不清楚，結果我手鬆掉他馬上就跑掉了，他刀子被我搶回來的時候我就不讓他走了，因為我已經受傷了，我就是要等我家人趕快回來幫我報警，我是把他架住不讓他走，那時候我手一鬆掉他就跑了，是我不小心手鬆掉，不是我有意要讓他跑的等語（見原審卷第51至53頁、第71頁背面），足見黃東和於發現被告竊盜犯行時，被告係先跪求黃東和放其離去，而此際黃東和雖不欲與被告正面衝突，僅擬將之拉起站立確認面容後，即讓被告先行離去，再報警由警進行追緝逮捕，即黃東和斯時尚無逮捕被告之意思，然因被告仍不肯讓黃東和看清其面目，黃東和遂出力拉扯被告，二方相持之下，被告竟掙脫黃東和，奔往廚房持起菜刀揮砍黃東和，嗣經黃東和奮力相搏始制伏被告，並擬將之送警究辦，然被告仍趁隙逃逸，堪認黃東和於被告堅持不讓其看清面目，乃至互相拉扯，進而相互奪刀之際，黃東和已有逮捕被告之意思及舉動，被告主觀上亦有為達脫免逮捕之目的而當場施以持菜刀揮砍黃東和時施強暴之準強盜行為甚明，辯護人辯稱：被告所為不構成加重準強盜罪，尚難憑採。
⑵按刑法第329條準強盜罪雖未如刑法第328條強盜罪之規定
，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，司法院釋字第630號解釋理由書及最高法院96年度台上字第6918號判決要旨揭示甚明。又刑法第329條之準強盜罪，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪之故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而得予以相同之評價，故擬制為強盜行為，是行為人在實行竊盜、搶奪之際，為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場對於被害人施用強暴、脅迫手段，其主觀惡性已經表現於外，倘客觀上已致被害人當下難以抗拒，即應成立準強盜罪，予以嚴懲，易言之，並不以至使被害人陷於完全不能抗拒之地步為必要，否則準強盜與真強盜即無何差異，殊非立法本旨，至於被害人在當下難以抗拒之後，復因其他緣由，出手抵抗，甚或最後反制成功，要屬另事，不能以此後情，逆斷被害人未達難以抗拒之程度（最高法院96年度台上字第6918號判決要旨參照）。查本案被告係持堅硬鋒利之菜刀往告訴人臉、頸等部位揮砍，雖經告訴人閃躲、抵抗，然仍受有上述傷害，可知被告當時攻擊之部位係屬人體要害，且其所施之力道亦非輕微，證人黃東和更於原審證稱：我的傷勢都是正面臉部，尤其是臉部和頸部，而我的腳趾和腳踝裂傷是打到踩傷的，被告去廚房拿菜刀朝我臉上揮砍下去時，我覺得他的力量是刀刀致命，是連續一直揮砍，都往我臉部揮砍，集中揮砍臉部，沒有揮砍腹部或腿部，當時感覺他揮砍了很多刀，事後才知道是四刀，揮砍的動作是開始扭打時才停止，醫生說差零點幾厘米就傷到動脈，如果傷到動脈20幾秒就完了，會流血過多休克死亡等語（見原審卷第53頁、第56頁正、背面），而告訴人上址住處之廁所、廚房即被告持刀揮砍黃東和後兩人扭打處之地面、牆壁，於案發後多處殘留有大片血跡，亦有卷附之相片可參（見偵查卷第10
0至101頁），另被告為竊盜未遂甫遭發覺，當場持刀向告訴人揮砍，亦如前述，足見被告原有脫免逮捕之意，自係為脫免逮捕而當場施以強暴，且被告持刀向告訴人攻擊已致其受傷，告訴人既已猝不及防，且已受傷非微，而告訴人於原審證稱：我跟他年齡有差別，因為我47歲，他29歲，體力上有差別，我在扭打的時候就知道他力量比較大，扭打的時候沒有把握可以制伏他等語（見原審卷第59頁），足見被告所為當下已達使人難以抗拒之程度，雖被告最後仍被制伏，自不能就其最後被捕之結果，反推其施用強暴手段之初，尚未致告訴人於難以抗拒之程度。
2.被告有殺害告訴人之故意：⑴按刑法上殺人與傷害致死之區別，本視加害人有無殺人之犯
意為斷，被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院20年度非字第104號判例亦同此意旨）。是殺人罪之成立，須於實施加害行為之時，即有使人喪失生命之故意，始足當之，而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應詳加審究，依當時之情況，視其加害時所用器具、下手之輕重，被害人受傷多寡及受傷部位，參酌社會上一般經驗法則論理為斷。扣案菜刀係寬板極尖銳之刀械，而頸部係人體內含重要呼吸器官之部位，臉部則有諸多神經脈絡，且分佈血脈，均屬人體中相當脆弱之要害部位，倘持銳器猛刺，足以使人身體受創，發生死亡結果，乃眾所皆知之事，而被告猶持扣案銳利兇器之寬板菜刀，朝告訴人之頸部及臉部猛力揮砍，其行為足以使人致命，被告自無諉為不知之理。再被告手持寬板菜刀，告訴人則係徒手抵抗，告訴人明顯居於上風，被告持刀朝告訴人手部、腳部等非要害部位攻擊即能達其脫免逮捕之目的，詎被告竟選擇告訴人之頸部、臉部等人體重要部位猛力揮砍，參以告訴人曾受有兩棲蛙人訓練，奮力抵抗結果，被告無法施全力攻擊，告訴人猶受有上述傷害，足見被告於行為時用力之猛、殺意之堅，有置告訴人於死、戕害其生命法益之犯意，並以故意殺害告訴人之強暴方法藉以達脫免逮捕之目的，至為灼然。是被告有殺人之犯意已如前述，自不因嗣後雙方於纏鬥中被告所持菜刀為告訴人所奪取，而影響被告殺人犯意之認定。被告所辯無殺害告訴人之故意云云，純屬避重就輕之詞，不足採信。
⑵辯護人另並稱：被告與告訴人並無宿怨並無殺害告訴人之動
機，且觀之告訴人所受傷勢、均為短傷、淺傷，益徵被告無殺害告訴人之故意云云。查，告訴人所受上述傷害之部位大都在頸部、臉部，其為人體脆弱重要部位，已如前述。而告訴人之所以未受有重度刀創傷、穿刺傷，係因告訴人前受有兩棲蛙人訓練，並奮力抵抗，猶受有上述傷害，反益徵揮刀之猛，殺意之堅，否則以告訴人曾受兩棲蛙人訓練，其搏擊能力，顯較一般人強，在奮力抵抗過程中，猶受有上述傷害，自難僅憑告訴人所受傷勢為短傷、淺傷，即認被告無殺人故意，否則豈非倒果為因。又現今社會持刀、持槍殺人者，被害人與加害人多無何重大仇隙或利害衝突，甚或素不相識，更遑論有何重大仇隙或利害衝突，如飆車少年路見被害人多瞧其一眼，即心生不滿而持刀砍殺被害人時有耳聞，故不能僅因被告與告訴人素無恩怨，亦無利害衝突，即據此而認被告不具殺害告訴人之犯意，猶以被告遭告訴人攔阻無法逃逸，被告當時為脫免逮捕，實有殺人動機即犯意。辯護人所稱與事理未合，尚有誤會。
㈣辯護人聲請傳喚證人即仁德聯合診所 翁光裕 醫師，為證明被
告案發當日服用所開立被告之妻鄭嘉文之治療（戒毒）藥物成癮症合併焦慮失眠症之處方，說明藥物主要成分為何？主要效能為何？服用後是否會使人欠缺或減低辨識或控制行為能力云云。然查，被告所提仁德診所診斷證明書的病患名稱是鄭嘉文，並非被告，且診斷證明書所載應診日期分別99年12月21日、100年2月25日，此僅能證明鄭嘉文於案發前99年12月21日及案發後100年2月25日有就醫並拿藥，再被告為何及有無服用名稱為鄭嘉文之藥物，開藥醫師翁光裕根本無法知悉，亦無法證明有此事實。況任何藥物都是醫師依據病患病情而開立，而證人鄭嘉文證述不足採，已如前述。辯護人所提聲請調查證據狀明載仁德診所開立藥物之病患是鄭嘉文，不是被告，而辯護人聲請傳喚證人翁光裕醫師之證據方法，係用以證明被告於服用該藥物後會產生意識不清或精神耗弱之狀態，此部分顯非係該證人得已證明之事項，本院認無必要性，附此敘明。
㈤綜上所述，被告前揭所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，是本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、新舊法比較：被告於犯罪後，刑法第321條第1項業於100年1月26日修正公布，000年0月00日生效施行；按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項訂有明文。又修正前之刑法第321條第1項原規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。」；而修正後刑法第321條第1項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」，經比較修正前、後關於刑法第
321條第1項之規定，修正後刑法第321條第1項於第1款刪除「於夜間」之文字；於第6款增加「在航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之文字，擴大加重竊盜罪之適用範圍，使部分修正前原應適用普通竊盜罪論罪科刑之情形，於修正後改論以加重竊盜罪論罪科刑，並增加得併科罰金10萬元之規定，解釋上自應以修正前之規定對被告較為有利，而依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律即修正前刑法第321條第1項第1款之規定論處。
三、論罪科刑：㈠按刑法第329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意
，並非專以第328條第1項之強盜論，故第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處（最高法院25年度上字第6626號判例要旨參照），次按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院68年度台上字第2772號判例要旨參照）。
㈡被告於夜間侵入住宅竊盜未遂之後，為脫免逮捕，而當場施
以強暴，依刑法第329條規定以強盜未遂罪論，其犯行復因有修正前刑法第321條第1項第1款之情形，被告所為自構成刑法第329條、第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪。被告持菜刀數次揮砍告訴人之行為，係於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，為接續犯，即包括之一罪。是被告持菜刀接續砍殺被害人黃東和之行為，同時犯有刑法第330條第
2項、第1項之加重強盜未遂罪、第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，僅從一重之殺人未遂罪處斷；又其雖著手於殺人犯行，然未生死亡結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項減輕之；另被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除死刑、無期徒刑不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並依法先加後減之。
四、原審認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠有罪判決書應記載對於被告有利證據不採納者之理由，刑事訴訟法第310條第2款定有明文。本件對於案發現場所採集之指紋，經新北市政府警察局三重分局於現場採驗指紋，於
100年1月4日以北警鑑振字第10001040009號函送刑事警察局鑑驗比對（見偵查卷第96頁），其中5枚指紋鑑驗結果並未出爐，原審疏未向刑事警察局函查，經本院向該局函查，據函覆鑑驗比對結果，如前所述，該鑑驗比對結果（見本院卷第73頁），為對被告有利證據，原審未予調查敘明，尚有未合。㈡原審判決事實欄僅認定「林順寶....以不詳工具挖扳主臥室木質房門喇叭鎖旁之木板（惟尚未毀壞該門扇或喇叭鎖），而開啟該門入內搜尋財物」（見原審判決第2頁第8列至第11列），然本件被告亦侵入告訴人之女兒房內搜尋財物，有在該房內入門地板灰塵採到被告所穿鞋子鞋印，業如前述，則被告亦有侵入告訴人女兒臥室內搜尋財物無訛，原審判決理由亦論述「....另被告為警查獲時所著球鞋鞋底紋亦與員警在黃東和前址住處主臥室及黃東和女兒臥室進門地板上灰塵鞋印相類似等情，....」（見原審判決第5頁第10列至第12列），原審判決事實之認定及理由論述，未盡一致，稍嫌未洽。㈢被告持菜刀數次揮砍告訴人之行為，係於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理為接續犯，為包括之一罪（最高法院90年度台上字第6105號判決要旨參照）。
原判決就此部分漏未敘明，亦稍有未當。被告上訴意旨否認加重準強盜未遂、殺人未遂之犯行，核無理由，檢察官上訴指摘原判決有上開訴訟程序違法之處，則有理由，是原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告之素行，前已有竊盜案件經法院判處罪刑確定並入監執行，此次潛入他人住宅行竊，遇屋主返回，竟持刀殺傷屋主，犯罪情節非輕，嚴重危及被害人之住居安全及生命身體，並審酌其智識程度、生活狀況、已與被害人和解賠償6萬元，有和解書在卷可按（見原審卷第86頁）及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至本案經鑑驗之前開菜刀、剪刀各1把、被告犯案時所著球鞋1雙，菜刀、剪刀非被告所有，且剪刀非本件犯罪之用，而球鞋1雙非供被告本件犯行所用之物，均非屬違禁物，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第271條第1項、第2項、第329條、第330條第1項、第2項、第47條第1項、第55條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國100年8月30日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳玉雲法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國100年8月31日附錄本案論罪科刑法條全文－－刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
刑法第329條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。