裁判字號：臺灣高等法院99年建再字第1號民事判決
裁判日期：民國101年01月17日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決99年度建再字第1號再審原告華山營造有限公司法定代理人 洪郁盛 訴訟代理人 歐東洋 律師再審被告臺北市殯葬管理處法定代理人 吳坤宏 訴訟代理人 張雙華 律師上列當事人間請求給付工程款事件，再審原告對於中華民國97年11月13日最高法院97年度台上字第2383號、96年5月29日本院94年度建上字第86號之部分確定判決，依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審之訴，本院於民國101年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：最高法院將再審被告上訴部分發回本院更審後（按案號為：97年度建上更㈠字第28號），本院法官於民國99年8月9日開庭時詢問「沖洗費及底片費，依上訴人（按指再審被告）初估要新台幣（下同）62萬9,748元，又未編列工程項目及價款，這跟附隨義務是否有出入？」時，再審被告訴訟代理人答稱：「此部分沒有特別編列在估價單上，但是屬於有主骨罐及無主骨罐的施工項目內，關於無主骨罐編列在工程估價單第五十九頁編號八項目內，關於有主骨罐則編列在該估價單編號一項目內，見原證十。」再審原告訴訟代理人則答稱：「非屬附隨義務，上開說法太籠統，否則他在陽明山靈骨塔無主骨罐遷厝工程合約書上，有明白將照片沖洗費列在工程項目內，本件卻沒有這樣做，顯然並未包括此工項。」後，再審被告訴訟代理人即表示：「本件契約簽定在先，因為發生履約爭議，所以後來的類似契約才做明確的約定。」等語。顯見關於再審被告所稱「應將無主骨罐遷厝承諾合法私塔」、「提供照片（照片沖洗費）」部分，再審被告業已自認並無明確約定。上開本院97年度建上更㈠字第28號99年8月9日再審被告訴訟代理人所為陳述，係屬民事訴訟法第496條第1項第13款所謂之「未經斟酌之證物」，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定，請求判決：㈠原確定判決廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告應再給付再審原告312萬0,185元，及自民國89年10月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、再審被告則以：就「無主骨罐遷厝承諾合法私塔」與「提供骨罐入塔前後照片」是否為陽明山靈骨塔改善工程應施作項目，迄未判決確定，此有本院97年度建上更㈠字第28號民事判決第6頁第六點及本院100年2月24日院鼎民新97建上更㈠28字第1000001156號函足稽。按上開部分既未確定，則再審原告就尚未判決確定部分提起再審之訴，顯與民事訴訟法第496條第1項規定不符，自應駁回。且再審原告所提起之給付工程款訴訟，其中遭駁回確定部分312萬0,185元，主要係各審判決對於工程結算總價之金額認定不同，再加上計算錯誤，致應給付尾款之金額不一。又再審被告於本院99年8月9日所為之「照片、沖洗費及底片費此部分沒有特別編列在估價單上，但是屬於有主骨罐及無主骨罐的施工項目內，關於無主骨罐編列在工程估價單第五十九頁編號八項目內，關於有主骨罐則編列在該估價單編號一項目內，見原證十。」、「本件契約簽訂在先，因為發生履約爭議，所以後來的類似契約才做明確的約定。」等語，主要係針對「照片、沖洗費及底片費」，且係指未在估價單上詳細列出該項目而言，再審原告將之擴張為「無主骨罐遷厝承諾合法私塔」與「提供骨罐入塔前後照片」是否為工程施作項目，誠屬誤謬，殊無值取。況關於「無主骨罐遷厝承諾合法私塔」與「提供骨罐入塔前後照片」何以在估價單中未作單價分析，早在第一審、第二審即為雙方攻防重點之一，再審原告執此提起再審之訴，應無理由等語置辯。並答辯聲明：再審之訴駁回。
三、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可受較有利之裁判，得以再審之訴對於確定判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂「當事人發現未經斟酌之證物」，乃指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知其存在而無法提出，現始知之者而言。倘當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院29年上字第1005號判例、87年度台上字第1160號、77年度台上字第7786號判決要旨參照）。
四、經查，再審原告經最高法院駁回確定312萬0,185元之時間點為97年11月13日，而再審原告據以為提起本件再審之訴之再審被告訴訟代理人之上開陳述係在99年8月9日，可見再審被告訴訟代理人於本院97年度建上更㈠字笫28號事件審理時所為之陳述，顯係在前訴訟程序言詞辯論終結後所為，揆諸前揭說明，自與民事訴訟法第496條第1項第13款所謂之「證物」要件不符。再者，再審被告於本院99年8月9日所為之「照片、沖洗費及底片費此部分沒有特別編列在估價單上，但是屬於有主骨罐及無主骨罐的施工項目內，關於無主骨罐編列在工程估價單第五十九頁編號八項目內，關於有主骨罐則編列在該估價單編號一項目內，見原證十。」、「本件契約簽訂在先，因為發生履約爭議，所以後來的類似契約才做明確的約定。」等陳述，早在第一、二審即為雙方攻防重點，此於第一審94年5月12日庭訊時，即就此詢問 王甲宇 建築師：
「（詢問證人整個工程設計是否有包括將無主骨罐拿出來換一個新的罐子放置到一個合格的、可以安置骨罐的場所？）有，工程估價單部分在第1頁與第59頁。」、「（詢問證人單價分析表中，為何沒有關於『無主骨罈(灰)遷出、火化、整理、置新骨罐、安厝及儀式』部分的單價分析？）沒有作單價分析，本件是我們事務所第一次設計、施工納骨塔的改善工程，對於有主、無主骨罐遷出、火化、整理等需要花費多少費用，我們事務所並不瞭解，我們是詢問業主，由業主告訴我們數字，我們就填載進去。」等語為憑（見本院卷第96頁，臺灣臺北地方法院93年度建字第14號卷第149-150頁），且本院94年度建上字第86號判決亦就兩造此一攻防詳載其理由於該判決第7頁第㈣、㈤點內（見本院卷第116-117頁），顯見再審被告於本院更㈠審99年8月9日之陳述，業經兩造認為係攻防要點並經法院加以審認，縱再審被告之後所述與先前所述有出入，惟再審原告亦不得據再審被告之後不同於前之陳述，併以發現新證物為理由，合用為證提起再審之訴（最高法院23年上字第2951號判例參照）。
五、綜上所述，再審原告以再審被告訴訟代理人於99年8月9日在本院97年度建上更㈠字笫28號事件審理時所為之陳述，主張最高法院及本院前審確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由，據以提起本訴，求為廢棄原部分確定判決，並請求再審被告再給付312萬0,185元本息，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第499條第2項但書、第78條，判決如主文。
中華民國101年1月17日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官邱琦法官林玉珮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年1月17日
書記官廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。