臺灣高雄地方法院103年度訴字第250號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第250號刑事判決

裁判日期：民國103年06月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第250號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告侯溪源指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第27573號），本院判決如下：
主文侯溪源販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號
1至13所示之物均沒收銷燬，扣案如附表編號14至15所示之物均沒收。
事實
一、侯溪源明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得擅自持有、販賣。詎侯溪源竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國102年11月18日晚間8時許，在高雄市○○區○○路之「三亭公園」，向綽號「姐啊」之 白淑雯 （白淑雯販賣毒品海洛因部分，業經檢察官以103年度偵字第1327號、3328號追加起訴），以新臺幣（下同）1萬5,000元之代價，購買毒品海洛因2公克，並先將其中1公克之海洛因摻入葡萄糖粉後，秤重分裝成12小包，伺機販賣給不特定之人牟利。嗣為警於102年11月19日下午5時45分許，在高雄市○○區○○街○號前，因形跡可疑而予以盤查時，侯溪源乃主動交出附表編號1至
12、16至17、19所示之物，並同意員警至其位於高雄市○○區○○街○巷○○○○號住處執行搜索，扣得其所有如附表編號13至15、20至21所示之物，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本判決理由所引用之各項證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告侯溪源及辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（院一卷第19頁、院二卷第31頁）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無違法不當等情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告侯溪源於警詢、偵查中及本院審理中坦承不諱（警卷第6頁反面、偵卷第7、61頁、院一卷第19頁、院二卷第41頁），核與證人白淑雯於偵查中陳述（偵卷第65頁反面、68頁）大致相符，並有搜索扣押筆錄2份、扣押物品目錄表2份、扣押物照片2張（警卷第11至14頁、19頁）在卷可稽；又扣案附表編號1至13之粉末，經送驗後，確均含有第一級毒品海洛因成分（合計驗餘淨重為2.09公克，純質淨重為1.11公克)，復有法務部調查局濫用藥物實驗室102年12月11日調科壹字第00000000000號鑑定書1份（偵卷第72頁）附卷可佐。足徵被告之自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。又依被告於偵查中所述：只將買來的海洛因，其中1公克摻入葡萄糖粉後分裝成12包，打算以分裝0.2公克1包賣500元、0.3公克1包賣1000元等語（偵卷第7頁背面），準此，被告於為上開犯行時，主觀上有藉此營利之意圖甚明。綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：（1）意圖營利而販入，而尚未販出；（2）意圖營利而販入並賣出；（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（
2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院10
1年度第10次刑事庭會議決議參照）。本案被告意圖營利而販入海洛因，並先將部分所購得之海洛因摻入葡萄糖粉後，分裝成12包，伺機出售予不特定人，是應認行為人意圖營利而購入毒品時，已著手於販賣毒品罪之實行。另按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告意圖販賣第一級毒品而持有之行為，雖另構成毒品危害防制條例條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，惟此與上開販賣第一級毒品未遂罪間，具有法條競合之關係，應依販賣第一級毒品未遂罪論處（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。公訴意旨認被告前開犯行，應以毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷，容有未合，惟因起訴之基本事實相同，本院自得變更起訴法條逕予審判。被告持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）又被告已著手於販賣第一級毒品行為之實施，然未及販出即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。另被告於102年11月19日下午5時45分許，在高雄市○○區○○街○號前，因形跡可疑而為警予以盤查時，於員警尚未發覺其持有毒品時，侯溪源乃主動交出扣案如附表編號1至12、16至17、19所示之物，並同意員警至其位於高雄市○○區○○街○巷○○○○號住處執行搜索，扣得附表編號13至15、20至21所示之物，並坦承購買第一級毒品海洛因時就想要賣了等情，業據被告於警詢、偵查中（警卷第4頁反面、第5頁反面至第6頁、偵卷第7頁反面），並有高雄市政府警察局鳳山分局
103年4月l0日高市警鳳分偵字第00000000000號函（院二卷第21頁）在卷可佐，足見被告對於未發覺之罪自首並接受裁判，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。再被告對於前揭犯行，除於法院審理中自白外，均尚曾於偵查中坦認犯行（偵卷第7頁背面），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告於警詢及偵訊時，均有供出其毒品來源為綽號「姐啊」白淑雯之人，因而為警循線查獲白淑雯販賣毒品犯行，並經檢察官以103年度偵字第1327號、3328號追加起訴，有臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第1327號、3328號追加起訴書（院二卷第19至20頁）在卷可憑，是被告上開犯行，已供出其毒品來源，並因而查獲白淑雯，爰依毒品危害防制條例第17條第
1項規定，減輕其刑。被告有前揭刑之減輕事由，應依法先依較少之數減輕之。
（三）本院審酌被告明知第一級毒品海洛因有害於人體，為牟取不法利益，竟為前揭販賣毒品犯行，而有嚴重危害他人身心健康之虞，所為實有可議之處，然念其犯後坦承全部犯行，且尚未及將毒品售出即為警查獲，並未造成實害，犯罪情節尚非嚴重，復參以被告所持有之毒品數量，及被告之犯罪動機、高職肄業之智識程度、從事油漆工作，平均月收入約4萬元之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（四）沒收
1.附表編號1至13所示之扣案物品，均為第一級毒品海洛因之事實，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，與無法與該等毒品完全析離、且無析離實益之包裝袋，一併諭知沒收銷燬之；至於鑑識耗損之第一級毒品海洛因，既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬，併此敘明。
2.扣案如附表編號14所示之電子磅秤1台，係被告所有供分裝秤重本案扣案第一級毒品罪所用之物，業據其於本院審理中自承在卷（院二卷第33頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。另扣案如附表編號15所示之空夾鏈袋1包，為被告所有預備供販賣第一級毒品所用之物，亦據其於本院審理中自承在卷（院二卷第33頁）爰依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。
3.扣案如附表編號16至21所示之物品，無證據證明與被告前揭犯行有何相關，是不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第62條段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。
中華民國103年6月4日
刑事第二十庭審判長法官林永村
法官胡慧滿法官李爭春以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年6月4日
書記官王資惠附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌─┬────────┬──────────┐│編│物品名稱│備註││號│││├─┼────────┼──────────┤│1│第一級毒品海洛因│編號1至編號13合計淨│││毛重0.2公克1包│重2.09公克（驗餘淨重│││（含包裝袋1只）│2.07公克，空包裝總重│├─┼────────┤2.12公克），純質淨重││2│第一級毒品海洛因│1.11公克。│││毛重0.2公克1包││││（含包裝袋1只）││├─┼────────┤││3│第一級毒品海洛因││││毛重0.2公克1包││││（含包裝袋1只）││├─┼────────┤││4│第一級毒品海洛因││││毛重0.2公克1包││││（含包裝袋1只）││├─┼────────┤││5│第一級毒品海洛因││││毛重0.2公克1包││││（含包裝袋1只）││├─┼────────┤││6│第一級毒品海洛因││││毛重0.2公克1包││││（含包裝袋1只）││├─┼────────┤││7│第一級毒品海洛因││││毛重0.2公克1包││││（含包裝袋1只）││├─┼────────┤││8│第一級毒品海洛因││││毛重0.3公克1包││││（含包裝袋1只）││├─┼────────┤││9│第一級毒品海洛因││││毛重0.3公克1包││││（含包裝袋1只）││├─┼────────┤││10│第一級毒品海洛因││││毛重0.3公克1包││││（含包裝袋1只）││├─┼────────┤││11│第一級毒品海洛因││││毛重0.3公克1包││││（含包裝袋1只）││├─┼────────┤││12│第一級毒品海洛因││││毛重0.3公克1包││││（含包裝袋1只）││├─┼────────┤││13│第一級毒品海洛因││││毛重1公克1包││││（含包裝袋1只）││├─┼────────┤││14│電子磅秤1台││├─┼────────┤││15│空夾鏈袋1包││├─┼────────┤││16│第二級毒品安非他││││命0.4公克1包││├─┼────────┤││17│第二級毒品安非他││││命0.9公克1包││├─┼────────┤││18│第二級毒品安非他││││命1.8公克1包││├─┼────────┤││19│玻璃吸食器1支││├─┼────────┤││20│玻璃吸食器1支││├─┼────────┤││21│塑膠鏟管1支││└─┴────────┴──────────┘