臺灣士林地方法院96年度訴字第997號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院96年訴字第997號刑事判決

裁判日期：民國97年11月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決96年度訴字第997號被告乙○○原名 許世昌 選任辯護人 鄧翊鴻 律師被告丙○○原名 陳金鳳 選任辯護人 傅馨儀 律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第14748號、96年度偵字第1982號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之第一級毒品海洛因叁拾包（合計驗餘淨重叁點陸公克，保管字號為臺灣士林地方法院檢察署九十五年度保管字第四六四七號）及第二級毒品甲基安非他命貳拾柒包（合計驗餘淨重玖點肆玖叁公克，保管字號為臺灣士林地方法院檢察署九十六年度保管字第二０號）均沒收銷燬之，又扣案之電子磅秤壹臺及分裝匙壹支（保管字號為臺灣士林地方法院九十六年度保字第八九四號）均沒收之；又持有第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因玖包（合計驗餘淨重壹點零捌公克，保管字號為臺灣士林地方法院檢察署九十六年度保管字第五０一號）及第二級毒品甲基安非他命拾壹包（合計驗餘淨重貳點肆伍公克，保管字號為臺灣士林地方法院檢察署九十六年度保管字第二０九二號）均沒收銷燬之；應執行無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之第一級毒品海洛因叁拾玖包（合計驗餘淨重肆點陸捌公克，保管字號分別為臺灣士林地方法院檢察署九十五年度保管字第四六四七號、九十六年度保管字第五０一號）及第二級毒品甲基安非他命叁拾捌包（合計驗餘淨重拾壹點玖肆叁公克，保管字號為臺灣士林地方法院檢察署九十六年度保管字第二０號、第二０九二號）均沒收銷燬之，又扣案之電子磅秤壹臺及分裝匙壹支（保管字號為臺灣士林地方法院九十六年度保管字第八九四號）均沒收之。
丙○○持有第一級毒品，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日，如易科罰金以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因叁拾包（合計驗餘淨重叁點陸公克，保管字號為臺灣士林地方法院檢察署九十五年度保管字第四六四七號）及第二級毒品甲基安非他命貳拾柒包（合計驗餘淨重玖點肆玖叁公克，保管字號為臺灣士林地方法院檢察署九十六年度保管字第二０號）均沒收銷燬之；其餘被訴部分無罪。
事實
一、乙○○及丙○○原為夫妻，離異後仍同居，其二人明知海洛因及甲基安非他命（以下簡稱安非他命）分別係毒品危害防制條例所規定之第一級及第二級毒品，依法不得販賣及持有之，詎乙○○竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，先於民國95年11月22日為警查獲前某日之某時許，在臺北縣三重市忠孝橋附近，自真實姓名年籍不詳之綽號「 小顏 」之成年男子處，以新臺幣（下同）4至5萬元之代價，購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命並與以分裝，計有第一級毒品海洛因30包（合計驗餘淨重為3.6公克，保管字號為臺灣士林地方法院檢察署95年度保管字第4647號）及第二級毒品安非他命27包（合計驗餘淨重為9.493公克，保管字號為臺灣士林地方法院檢察署96年度保管字第20號），旋將之藏放於其位於臺北市○○區○○路3段314巷9弄1號之住處內，伺機以高於所購入價格販賣予不特定人，藉此賺取差價以牟利，嗣於95年11月22日19時許，因丙○○於上開住處內發現乙○○所購入之上開毒品，為阻止乙○○繼續施用，竟基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，憤而將上開第二級毒品安非他命21包藏放於上開住處外之路燈旁外牆縫隙，另將第一級毒品海洛因30包及第二級毒品安非他命6包藏置於其胸罩內而持有之，迨於95年11月22日20時許，經警持搜索票欲前往上址執行搜索，而於屋外路燈旁外牆縫隙起出上開第二級毒品安非他命21包及乙○○所有供施用毒品所用之玻璃吸食器1組，並經乙○○同意而於上址執行搜索，而扣得乙○○所有供販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所用之電子磅秤1臺、分裝匙1支及非供販賣所用之記事本1本、門號為0000000000及0000000000號之行動電話各1具（以上保管字號為士林地方法院96年度保字第894號），另由警自丙○○身上扣得上開第一級毒品海洛因30包及第二級毒品安非他命6包。
二、緣乙○○因為警查獲上開犯行而羈押至96年1月12日，詎其於出監後仍不知悔改，復另基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於96年1月12日停止羈押後至96年1月26日為警查獲前之某日，在其位於臺北市○○區○○路3段314巷9弄1號之住處附近，自真實姓名年籍不詳之綽號「 阿忠 」之成年男子處，以1至2萬元之價格販入第一級毒品海洛因9包（合計驗餘淨重為1.08公克，保管字號為臺灣士林地方法院檢察署96年度保管字第501號）及第二級毒品安非他命11包（合計驗餘淨重為2.45公克，保管字號為臺灣士林地方法院檢察署96年度保管字第2092號），並將之藏放於家人所有舊衣物內而置於上址住處後方防火巷而持有之。嗣於96年1月26日15時30分許，在臺北市○○區○○路
3段314巷9弄巷口附近，經員警上前盤查其不知情之前妻丙○○而取出上開舊衣物，並扣得第一級毒品海洛因9包及第二級毒品安非他命11包，始悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局汐止分局及臺北市政府警察局松山分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
甲、按有人居住或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押，但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限；於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄，刑事訴訟法第146條第1項、第2項分別定有明文。次按，刑事訴訟法第146條第2項規定旨在顯示該搜索扣押係於夜間行之，便於依其記載事由進一步稽核是否符合夜間為搜索扣押之要件，於該搜索扣押行為本身是否合法及搜索扣押所取得證據資料之證據能力，並無關聯；倘該搜索扣押之實施係合於法定條件，縱漏未於搜索扣押筆錄記載上開事由，要難據此否定搜索扣押行為之合法性及認搜索扣押取得證據資料為無證據能力，最高法院96年度臺上字第1038號判決要旨可資參照。經查：員警係於95年11月22日20時許持本院核發之95年度聲搜字第1340號搜索票前往被告乙○○位於臺北市○○區○○路3段314巷9弄1號之住處執行搜索，此有上開搜索票及臺北縣政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄在卷可稽，是員警所為之上開搜索自屬夜間搜索無訛；然員警於上址執行搜索時曾主動出示搜索票，並經得被告乙○○之同意，亦經被告乙○○供明在卷，是自難以該搜索扣押筆錄未載明上開情事即認有違法搜索之情形。又員警於前揭時間在臺北市○○區○○路3段314巷9弄1號之住處外查扣第二級毒品安非他命21包，雖係於夜間所為，然該查扣地點為屋外公眾可以出入之處所，並非有人居住或看守之住宅或其他處所，自得於夜間執行搜索；另於被告丙○○胸罩內所查扣之第一級毒品海洛因30包及第二級毒品安非他命6包，係由女警於逮捕後執行搜身始行取得，然被告丙○○於查獲當日係因於前開住處外藏放毒品而為警逮捕，業經查獲員警丁○○於本院審理中證述在卷，是員警於逮捕犯罪嫌疑人後依法對其身體所為之搜索，自難謂有何違法之情事。
乙、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除有刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所規定之情形外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4及第159條之5分別定有明文。查：
一、本判決所引用各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第208條第1項定有明文；而卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司及法務部調查局所為之毒品鑑定報告，雖非由檢察官或本院囑託鑑定，然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或有量大、急迫之現狀，針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，觀諸臺灣高等法院檢察署已概括選任臺灣檢驗科技股份有限公司及法務部調查局為轄區司法警察機關調查中案件有關毒品檢驗之鑑定事項之鑑定機關，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，核與檢察官選任或囑託為鑑定之性質並無差異，所出具之書面鑑定報告依據刑事訴訟法第206條之規定自具有證據能力。
三、至卷附之現場照片，均係以科學方式記錄而留存之影像，固具文書證據之外觀，但實際上仍非屬供述證據，而為調查犯罪所得之證物，應無傳聞法則之適用，而上開現場照片係於查獲後所拍攝，且經本院依法定調查證據程序提示被告乙○○、丙○○及其選任辯護人辨識無訛，自具證據能力。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告乙○○、丙○○固不否認分別於前揭時地為警查獲之如事實欄所載之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，然被告乙○○矢口否認有何公訴意旨所稱之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：95年11月22日為警查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命均係其購入供己施用，並無販賣之意圖云云，而被告丙○○則矢口否認有何公訴意旨所稱之持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：95年11月22日為警查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，乃其欲攜出以丟棄，並無持有之意云云，經查：
㈠被告乙○○於96年1月26日為警查獲持有第一級毒品
海洛因及第二級毒品安非他命犯行，業據其於偵審中坦承不諱，並有臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片在卷可稽，且有如事實欄二所載之物品扣案可資佐證；而扣案之白色粉末9包，經送法務部調查局檢驗之結果，均含有第一級毒品海洛因成分，此有該局96年3月16日調科壹字第09623022760號鑑定書一份附卷可參，足見該扣案物確屬毒品危害防制條例所稱之第一級毒品海洛因無訛；又扣案之白色透明晶體11包，經送臺北市政府警察局檢驗之結果，均含有第二級毒品安非他命成分，此有該局96年5月14日北市鑑毒字第123號鑑驗通知書一份附卷可參，足見該扣案物確屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品安非他命無訛，是被告乙○○此部分之自白與事實相符。
㈡95年11月22日為警查獲之第一級毒品海洛因30包及第
二級毒品安非他命27包係由被告乙○○於前揭時地所購入而藏放於其住處乙情，業據被告乙○○供明在卷，並有臺北縣政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片附卷可稽；而扣案之白色粉末30包，經送法務部調查局檢驗之結果，均含有第一級毒品海洛因成分，此有該局95年12月17日調科壹字第09523048480號鑑定書一份附卷可參，足見該扣案物確屬毒品危害防制條例所稱之第一級毒品海洛因無訛；又扣案之白色透明晶體27包，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗之結果，均含有第二級毒品安非他命成分，此有該公司95年12月15日所出具之濫用藥物檢驗報告二紙附卷可參，足見該扣案物確屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品安非他命無訛。
㈢被告丙○○雖稱95年11月22日為警查獲之第一級毒品
海洛因及第二級毒品安非他命為其攜出欲以丟棄云云，然上開第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命分別係自被告乙○○住處外路燈旁外牆縫隙及被告丙○○所著胸罩內查獲，業經被告丙○○供明在卷，而被告丙○○於本院審理中自承係由其將上開毒品分別藏放於外牆縫隙及胸罩內，觀諸卷附之查獲現場照片，該外牆縫隙處所查獲之毒品係以報紙包覆後放置於塑膠袋而藏放於外鋪防水布之牆壁縫隙內，是依上開毒品存放方式及處所觀之，顯難認係出於廢棄之意；又被告丙○○於本院審理中供稱：當日係將第二級毒品安非他命放置於路燈旁外牆縫隙後即返回被告乙○○住處，迨其再行外出之際始為警查獲等語，參以被告乙○○於95年11月23日檢察官訊問時供稱：被告丙○○因知其一時無法戒除毒癮，而未直接將上開扣案毒品丟棄等語，足見被告丙○○於95年11月22日取得上開第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之際確有將之置於其實力支配而持有之意。
㈣被告乙○○辯稱95年11月22日為警查獲之第一級毒品
海洛因及第二級毒品安非他命為其購入以施用云云，而被告乙○○於95年11月22日所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗並以氣相層析質譜儀法複驗之結果，呈安非他命類陽性及鴉片類陰性反應，雖有該公司95年12月15日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告一份附卷可稽，然扣案之上開第一級毒品海洛因30包均以夾鏈袋包裝，夾鏈袋上均貼有標籤記載重量，另扣案之第二級毒品安非他命27包亦均以夾鏈袋包裝並訂有一白色紙張，夾鏈袋上均貼有標籤記載重量，而白色紙張上分別標記有「
1」、「2」之字樣，此有本院製作之勘驗筆錄在卷可稽，另依卷附之查獲毒品照片，扣案之第二級毒品安非他命27包及部分第一級毒品海洛因均係以夾鏈袋存放後另以白色紙張包覆而於其外註記數字，並無法由外包裝查悉內容物之種類，足見被告乙○○所稱便於個人施用乙情，實有疑問，是被告乙○○所持有之前開毒品，顯非出於供己施用之意；又證人丁○○於本院97年4月15日審理中證稱：於95年11月22日查獲後僅將扣案之第二級毒品秤重並以標籤標示重量等語，而被告乙○○於本院審理中供稱扣案之上開毒品於其購入後即將之分裝並為前揭包裝及標示等語，觀諸上開以白色紙張標記之第二級毒品安非他命，其標示為「1」者之重量均約為0.3公克，而標示為「2」者之重量均約為0.5公克，亦有前開勘驗筆錄可資參照，足見被告乙○○係將所購入毒品依重量加以區分以為識別，參以販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價格，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，是毒品重量顯與販售價格息息相關，足認被告乙○○於購入上開毒品之際即有將之分裝伺機出售之意；況第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之理，是被告乙○○所販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之價格必較其出售他人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖。
㈤至公訴意旨雖認被告乙○○及丙○○分別於96年1月
26日及95年11月22日為警查獲之違反毒品危害防制條例犯行均涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，然販賣毒品罪之成立，須具營利之意思，而為販入或賣出之行為，始足構成，故應有低價買進，高價賣出之圖利行為始成立販賣罪嫌，而被告乙○○及丙○○於96年1月26日及95年11月22日為警查獲持有上開毒品，僅足以證明渠等於查獲時持有毒品之事實，自難據為不利被告乙○○及丙○○之認定；又依卷附之查獲毒品照片，被告乙○○於96年1月26日為警查獲之上開毒品雖均以夾鏈袋分裝，惟施用毒品之人為求降低購入價格或降低遭警查緝之風險，一次購入相當數量之毒品再行分裝，衡屬常情，自難僅以被告乙○○將所購入毒品予以分裝即認有販售牟利之意，且依卷內現存資料，亦無其他積極證據足認被告乙○○有何意圖營利而販入及賣出上開毒品之行為，尚難以前開罪名相繩；另被告丙○○雖於95年11月22日為警查獲持有毒品，然依卷內現存事證，並無從認定其有何參與販入（例如聯絡接洽盤商、收受毒品、交付金錢等相關事宜）或賣出（例如聯絡接洽買家、交付毒品及收受金錢等相關事宜）之販賣毒品構成要件行為，自難認其就被告乙○○所涉上開販賣毒品之行為有何犯意聯絡及行為分擔，亦難以販賣毒品之罪名相繩，附此敘明。
綜上所述，被告乙○○及丙○○上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，渠等犯行均堪認定，應予依法論科。
二、按海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所規定之第一級及第二級毒品，不得非法持有及販賣之。次按，販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即屬完成，因此，所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就已經完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為之一部分，是行為人持有毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品罪既遂罪責（最高法院88年度臺上字第2398號、90年度臺上字第1204號、第1898號及91年度臺上字第1143號判決意旨可資參照）。核被告乙○○基於營利之意圖於95年11月22日前購入上開毒品之行為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告乙○○於96年1月26日為警查獲持有上開毒品及被告丙○○於95年11月22日為警查獲持有上開毒品之犯行，分別係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，公訴意旨認此部分犯行應論以販賣第一級及第二級毒品罪，尚有未洽，已如前述，惟其基本事實同一，本院自得予以審究，並變更起訴法條。又被告乙○○販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命前後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，為販賣第一級及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告乙○○以一行為同時購入上開第一級及第二級毒品，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之販賣第一級毒品罪論處；另被告乙○○及丙○○以一行為同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，亦應依刑法第55條之規定，從一重之持有第一級毒品罪處斷。又被告乙○○所犯上開二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。爰審酌被告丙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其為阻止被告乙○○施用毒品而非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，又被告乙○○意圖營利而販入上開第一級毒品及第二級毒品，助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，復於因案停止羈押後仍再次購入前開第一級毒品及第二級毒品以持有之，且被告乙○○於犯後僅坦承持有行為而否認有販賣之意，而被告丙○○尚能坦承部分事實，參酌扣案之毒品數量，及其二人之品行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所得利益及犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另就被告乙○○所涉販賣毒品部分，依刑法第37條第1項之規定宣告褫奪公權終身，且就其所涉上開二罪定其應執行刑。又被告乙○○及丙○○所犯上開持有毒品犯行，所犯均係最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，且其犯罪時間均係在96年4月24日以前，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期二分之一，而分別諭知如主文所示之減得之刑，並就被告丙○○部分依同條例第9條之規定諭知易科罰金之折算標準。至被告乙○○所為上開販賣毒品犯行，其犯罪時間雖係在96年4月24日以前，然因宣告刑為無期徒刑，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第7款之規定，自無中華民國96年罪犯減刑條例適用之餘地，附此敘明。
三、扣案之第一級毒品海洛因30包（保管字號為臺灣士林地方法院檢察署95年度保管字第4647號）及第二級毒品安非他命27包（保管字號為臺灣士林地方法院檢察署96年度保管字第20號），不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定於被告乙○○所涉販賣毒品罪及被告丙○○所涉持有毒品罪之主文項下沒收銷燬之；又扣案之第一級毒品海洛因9包（保管字號為臺灣士林地方法院檢察署96年度保管字第501號）及第二級毒品安非他命11包（保管字號為臺灣士林地方法院檢察署96年度保管字第2092號），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定於被告乙○○所涉持有毒品罪之主文項下沒收銷燬之；又扣案之電子磅秤1臺及分裝匙1支，係供秤重以分裝毒品所用，而為販賣毒品所用之物，且為被告乙○○所有，業經其供明在卷，爰依毒品害防制條例第19條第1項之規定於被告乙○○販賣毒品罪之主文項下宣告沒收之；至扣案之玻璃吸食器1組、記事本1本、門號分別為0000000000及0000000000號行動電話各1具（以上保管字號為士林地方法院96年度保字第894號），或係被告乙○○施用第二級毒品安非他命所用之物，或非被告乙○○所有之物，是依卷內現存事證，尚無從認定與被告乙○○所涉上開販賣毒品犯行有何關聯，爰均不另為沒收之宣告。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○（所涉持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命罪嫌部分，詳如前述）、丙○○原為夫妻，離異後仍同居，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於95年11月22日前之某時，以1至2萬元價格，在臺北市○○區○○路3段314巷9弄1號之住處附近，向姓名年籍不詳綽號「阿忠」之男子販入海洛因9包、安非他命11包後，即藉門號為0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，伺機賣出牟利，嗣被告乙○○因遭羈押後，被告丙○○於96年1月26日15時30分許，持有前開購得尚未售出之海洛因9包、安非他命11包，途經臺北市○○區○○路3段314巷9弄口，為警查獲，並自丙○○持有之舊衣物內扣得藏置之海洛因9包、安非他命11包。因認被告丙○○上開行為涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號著有判例可資參照。
三、公訴意旨認被告丙○○上開行為涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以扣案之第一級毒品海洛因9包及第二級毒品安非他命11包業經分裝以供販賣為其主要論據。訊據被告丙○○固不否認前揭時地為警查獲上開第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，然堅詞否認有何公訴意旨所稱販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，辯稱：上開毒品係由被告乙○○藏放於該處，其並不知情，且無販賣毒品之意等語。經查：員警於96年1月26日查獲上開第一級毒品海洛因9包及第二級毒品安非他命11包係被告乙○○所購入並藏放於該處，業經被告乙○○供明在卷，又依證人即查獲員警甲○○於本院審理中證述內容觀之，僅足以證明被告丙○○於查獲時持有毒品之事實，自難據為不利被告丙○○之認定，而依卷內現存事證，並無從認定被告丙○○有何參與販入或賣出上開毒品之行為，參以被告乙○○此部分所為係犯毒品危害防制條例第11條第1項及第2項之持有第一級毒品及第二級毒品罪，已如前述，自難以販賣罪名相繩；另依本件查獲情節觀之，參照被告乙○○於本院審理中供稱被告丙○○並不知悉其於上開地點藏放毒品等語，足見被告丙○○僅於查獲時短暫占有上開毒品，自難認其有何將之置於個人實力支配而持有之積極行為，亦難認其與被告乙○○所為之持有行為有何犯意聯絡及行為分擔。綜上所述，被告丙○○所涉此部分販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，尚屬無從證明。此外，復查無其他積極事證足資證明被告丙○○有何公訴意旨所稱之販賣及持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，依照前揭之說明，自應為被告丙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第11條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第37條第1項、第41條第1項、第51條第4款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官張紜瑋到庭執行職務中華民國97年11月14日
刑事第五庭庭審判長法官李育仁
法官孫曉青法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官簡湘雲中華民國97年11月14日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第11條第1項、第2項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。