裁判字號：最高法院85年台上字第2349號刑事判決
裁判日期：民國85年05月16日
裁判案由：違反水利法
最高法院刑事判決八十五年度台上字第二三四九號
上訴人甲○○右上訴人因違反水利法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年八月十五日第二審判決（八十四年度上訴字第六九○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第三七三一號，移送併辦案號：同署八十四年度偵字第二七五五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○因承包供應 盧宗信 （另案偵辦）鋪設沄水國民小學堤防工程之砂石，於民國八十三年七月二十一日起，未經向嘉義縣政府水利課申請許可，即雇用知情之挖土機司機 戴獻添 及卡車司機 簡文漢 、 林文鏞 （均判處罪刑確定），共同意圖為自己不法所有，結夥三人以上，分別由戴獻添駕駛挖土機，簡文漢、林文鏞駕駛卡車，至嘉義縣中埔鄉沄水村沄水橋上游二百七十公尺處之行水區內，擅自盜採砂石，運至沄水國小供鋪設堤防，該處經挖採砂石後，灘岸僅留細砂及泥土，水流速度增加，而加速侵蝕灘岸，足以導致堤岸崩塌，並對附近橋樑安全造成影響，而致生公共之危險，迄同月二十二日十時十分許，為警當場查獲等情。因而撤銷第一審此部分判決，改判論處上訴人結夥三人以上竊盜罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。（本院七十六年台上字第七二一○號判例意旨參照）。本件原判決事實僅認定上訴人雇用知情之挖土機司機、卡車司機擅自盜採砂石。上訴人是否在場共同實施或在場分擔實施，並未查明認定，遽按結夥三人以上竊盜論科，自屬可議，事實尚欠明確，揆諸上開判例意旨，本院自屬無從為法律上之判斷。㈡上訴人在原審曾狀稱雇請林文鏞到沄水溪載運砂石者係 陳善讀 而非上訴人，請求傳訊陳善讀（見原審卷第三十三頁背面），林文鏞在原審亦供稱：叫我去載運砂石的人是我的老板陳善讀（見原審卷第五十三頁背面、第五十四頁、第九十四頁背面）。實情如何，原審亦認有傳訊陳善讀調查之必要，惟經傳喚後，未俟其到庭供證，遽行判決，復疏未說明其理由，自屬難昭折服。綜上所述，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年五月十六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官鄭三源法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年五月二十一日