裁判字號：臺灣士林地方法院91年重訴字第431號民事判決
裁判日期：民國92年12月05日
裁判案由：返還履約保證金暨損害賠償等
臺灣士林地方法院民事判決九十一年度重訴字第四三一號
原告大舟企業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 李永然 律師
乙○○律師被告行政院海洋巡防署海洋巡防總局法定代理人丙○○訴訟代理人 李家慶 律師
林瑤律師 蕭偉松 律師右當事人間返還履約保證金暨損害賠償等事件，本院於民國九十二年十一月五日辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹仟肆佰捌拾叁萬柒仟肆佰陸拾伍元，及自民國九十一年七月十六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣肆佰玖拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹仟肆佰捌拾叁萬柒仟肆佰陸拾伍元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明㈠被告應給付原告新台幣（下同）二千九百八十三萬七千四百六十五元，及自民國九十年七月十九日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡被告應給付原告二百六十六萬七千三百七十一元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、備位聲明：被告應給付原告二千八百八十六萬三千零九十九元，及自九十年七月十九日起至清償之日止，依週年利率百分之五計算之利息。
貳、陳述：
一、原告經參與公開招標程序，於八十九年六月二十三日與被告訂有「八十九年度新建六十噸級巡邏艇建造合約書」（以下簡稱：系爭合約），承做新建七艘六十噸級巡邏艇之造船工程。原告於得標簽約之後，隨即積極著手履約之相關事宜，並於八十九年九月十八日即依照系爭合約第四條第二項第一款規定，呈送本件相關
二、惟被告屢以原告所呈送本件相關設計圖說尚未符合系爭合約規範之要求為由，拒絕認可相關設計圖說，導致系爭造船工程遲遲無法順利開始施工。然依系爭合約規定以及契約解釋真意，被告持「原告所擬採用之主機無法達到合約要求之 馬力 及速率」，據為拒絕認可原告送審之設計圖樣並審退定案之主要理由，實屬逾越合約所定範圍之要求，難謂有所憑據。且原告因被告之疑慮，特於漢堡水槽（以下簡稱：HSVA）進行「半載船況」之阻力試驗等，自實驗所得之數據資料與結果觀之，原告採用之主機皆可滿足合約所定船速要求，更尚有餘裕，其性能已較合約規範之要求有過之而無不及，並無被告所指之上開問題。
三、原告為嚴遵系爭合約第四條第二項第四款有關：「乙方（即原告，以下同）應於誠信，避免因被告核定設計圖說之遲延，徒致系爭合約履行進度之落後，除於九十年五月七日向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會，申請履約爭議調解，以期解決本件履約爭議外；同時原告為免系爭合約之開工遙遙無期，導致原告蒙受無法估計之損害，乃於九十年六月十五日依民法第五百零七條規定，去函被告、定期催告被告應盡之協力義務。
四、本件經行政院公共工程委員會主持調解之履行合約爭議，因雙方就調解建議之重要部分內容，爭議過鉅，已於九十年九月十日經行政院公共工程委員會發函告知調解確定不成立。而原告前於九十年六月十五日所發之催告函係於同年月十八日之設計圖說，原告遂於九十年七月十八日發函依前揭所引民法第五百零七條之規定，解除雙方系爭合約，並於同年九月十九日特再次發出存證信函重申原告解約之意，以昭鄭重。
五、再查，被告以原告於申請履約爭議調解時，未待調解會作成建議，即率為發函解除合約，即指原告「拒絕履行合約」，而有本法第一百零一條第一項第七款「得標後無正當理由而不履行契約」或第八款「因可歸責於廠商之事由，致解除契約」之情形，實屬倒因為果。蓋造成本件合約礙難履行或原告無法履行合約之真正原因，實係起因於「被告頻以空泛且超出合約要求範圍之理由拒絕相關圖說之審定」，為可歸責於被告之事由，依民法第五百零七條之規定，此等事由於法律上已構成原告得以對被告行使「契約解除權」之要件，原告既為「契約解除權」之權利人，自得依法於「被告未於期限內履行其協力義務」之法律要件成就後，隨時行使該項權利，並無任何法律規定或當事人間之合意以「申請調解履約爭議」限制申訴廠商行使「解除契約」之合法權利。尤其於調解程序中，被告仍固執其於法律、合約上皆無根據之理由，未見其有絲毫依約履行或和解之意，甚且一再顯露以政府機關強勢地位，欲逕行沒收本件履約保證金，並要求申訴廠商放棄主張一切合法權利之態度，其舉實先於申訴廠商發函解除合約前，業已在在表明不欲使原告繼續履行合約之意（或為原告於公平合理之情形下繼續履行合約製造更難以克服之障礙）。被告以「未待調解會作成建議，即率為發函解除合約」責問原告，何不自省本身為何以如此違法違約之蠻橫手段，迫使原告必須被迫放棄於公平合理之情形下繼續履行合約之機會？
六、詎被告明知系爭合約之解除，係可歸責於自己之「未依合約同意原告開工建造」事由所導致，且原告業已合法解除契約並請求返還履約保證金在先，竟於九十年九月二十日去函第一商業銀行天母分行，欺瞞該分行，矯稱原告所提設計圖說未定案係「違背合約」、「不能履行合約責任」、「無正當理由而不履行契約」、「因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者」、「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」云云，甚至將上述原告前於同年七月十八日發函解除契約之意思表示，扭曲為原告拒絕履行雙方建造合約，以上開理由謂其得沒入履約保證金，請第一商業銀行天母分行將原告因履約保證目的為被告設定質權、面額二千九百八十三萬七千四百六十五元之定期存款存單七紙，按照其實行質權通知書之請求，將上開存款及其利息匯入其所指定之銀行帳戶內。第一商業銀行天母分行竟以被告片面之詞，於不明就裡之情形下，遽然依其指示將上開款項匯入指定之銀行帳戶內。而後，被告方於九十年十月二日函稱原告有政府採購法第一百零一條第一項第七、八款之情事，故沒收履約保證金及解除本招標合約。
七、本招標合約之解除，係可歸責於被告之「未依合約同意本公司開工建造」事由所導致，故原告主動先依民法第五百零七條之規定，解除本招標合約。原告以招標機關（定作人）未於期限內履行協力義務之事由，依法解除本招標合約，乃合法之正當理由，且屬非可歸責於原告之事由，並無被告所援引政府採購法第一百零一條第一項第七款「得標後無正當理由而不履行契約」或第八款「因可歸責於廠商之事由，致解除契約」之情形，然被告竟無端引用上開法條，並稱將按同法第一百零二條第三項規定，將原告名稱及相關情形刊登於政府採購公報，誠有違反本法並不實之情，且影響原告之合法權益甚鉅。雖經原告於九十年十月十二日向被告提出「採購異議申請書」，並委律師去函請求被告將其違法、違約沒收之履約保證金返還，惟被告仍固執陳詞，認原告之原異議無理由，拒絕返還其違約、違法沒收之履約保證金。
八、被告之審定圖說為其定作人之協力義務，非僅為其契約權利：㈠按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當
期限，催告定作人為之」、「定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」民法第五百零七條第一項、第二項定有明文。本案原告於九十年六月十五日去函定期催告被告履行其協力義務，要求定期核准被告所提送之設計圖，已盡法律上所要求之「催告義務」，然被告無正當理由拒不予以審核通過，原告遂另於九十年七月十八日再去函解除系爭契約。足徵本案原告已完成上開法律規定之要件，該二函亦為被告所收受，原告行使契約解除權並要求損害賠償係屬於法有據。
㈡被告雖辯稱：「：：至被告審查原告所提送之圖說及相關資料是否符合合約規定
，乃係確認被告是否依約履行義務，自非被告對原告有何協力義務可言，故原告引據民法第五百零七條主張解除建造合約，顯屬無據。：：」等語，惟查被告所辯並無理由，茲說明如下：
⒈有關原告送呈之設計圖說完全符合系爭合約相關規範之要求，並無被告所稱違約
情事，是被告於原告送呈之設計圖說完全符合合約規範時，自有義務依合約四條第二項第一款規定，於收到送審圖後三十日期限內予以認可，以供原告得依同條項第四款之規定，開始進行施工，方能按合約所定之期限如期完工。
⒉按合約第四條第二項第四款規定：「乙方應於送審圖說獲甲方認可核退定案後，
始可施工」，即原告必須於獲得被告認可審退設計圖後，始可開始施工。故原告為履行契約，首應送設計圖予被告審核後，原告「始可施工」，意即，如被告不予審核認可圖說，原告依約是不得施工，依此條文之規定可知，被告審核原告所提送之圖說，不僅是權利而已，同時亦為契約所要求被告應盡審核圖說之協力義務。否則如被告所述審圖僅為其權利，而非義務，則被告如於原告完全依約提出使得原告因被告拒不審圖或於審圖中刻意予以刁難致生無法如期履約，延遲合約交船期日，最終只有被迫賠償一途，此豈非顯失誠信及違反公平正義原則。
⒊綜觀系爭契約條款之意旨，在原告所送審圖說完全符合合約規範時，被告應就原
告所送審之設計圖予以「審圖認可」，不僅係契約賦予被告之權利，同時也是被告對於原告應盡之定作人協力義務，殆無可議，因此被告辯稱審圖僅係權利，非其契約應盡之義務云云，顯不足採。
九、有爭議者為原告所送之八份設計圖是否已符合合約規定，關於此節，被告雖稱其不審定原告所送圖說之理由為：「原告所提送之設計圖，經財團法人聯合船舶設計發展中心（以下稱：聯設中心）認定最主要有關速率、螺槳效率及主機之『使用實績』不符合契約之規定，並稱原告八十九年十月十三日及十四日之船模測試，亦不符合規定，無法認可該測試云云：：」，惟查被告上開理由，皆屬無據，更超出合約所規定之範圍，茲逐一說明如下：
㈠首就被告所指原告圖說不符合契約要求之「速率」說明之：
⒈按合約規定，「速率」並非審圖階段被告所應審核之項目之一，惟縱或鈞院仍
認審圖階段即應審定「速率」，則依原告所提供之設計圖亦完全符合合約所定之速率要求：
⑴「速率」並非合約規定審圖階段被告所應審核之項目之一：
依系爭合約第一條第三項之第三款速率規定：「本艇試航之速率在天氣晴朗，風力在 蒲氏 風力表三級以下，開闊平靜之海面：主機出力為最大輸出馬力時，其速率不得少於三十七節：：」，依該條文之內容觀之，應係指本艦艇於「試航」時所要求之速率，故系爭建造工程合約第一條第三項第三款「速率」規範者，實乃「本艇試航之速率」。準此，有關系爭船舶速率之要求，應屬本件巡邏艇建造完成後進行「試航」時所應具備之速率，否則雙方何須於契約內特別言明「試航」速率？系爭艦艇既未完工，何來「試航速率」？審閱圖說之階段僅係預先就速率作預估，而原告所擬採之主機依各種計算標準，顯然超過系爭契約之要求，惟被告卻另就書面資料，以其自行採用之預估值及簡單計算式預測速率，即預測認定原告擬採之主機無法達到試航速率，據以否定原告所提圖說，已有率斷之失。況系爭契約第三條第三項關於試航後「速率不足」之處理方式，即明定各罰款之規定，益徵「速率」確實並非審圖階段所應審查事項，亦即速率是否符合契約規定，應係待建造完成試航後之履約事項，如原告之船速不合契約規定，被告自可拒絕驗收，足見速率與審閱基本圖說應無關連。
⑵再「速率」會因各種不同原因例如：船型、船殼材質、船舶重量、螺槳效率等各
種原因而增減，而本件系爭艦艇工程僅履行至最初送審基本圖說階段，即為原告依招標規範書第七條第三項所規定：「船模試驗實施前，應先送審下列圖說並通知船東實施日期：：（一）一般佈置圖（二）船速及馬力計算書（預估）（三）線圖（四）船舯斷面圖（五）靜水性能曲線圖（六）軸系佈置圖（七）重量重心計算書（八）機艙佈置圖」，因此就艦艇完工後之速率，無論原告歷次送審之圖說或被告所據船舶聯合設計中心所出具之意見，均係以各種變數之預估值所計算而來，此亦為本件原、被告就主機效率是否已達系爭契約之標準乙事，意見有所不同之由。
⑶退言之，縱依不同計算方式以預估值推算船速，原告所擬採用於本件六十噸艦艇之主機亦已達到合約之要求：
①由原告於另案承造五十噸級巡邏艇之實船試航測試所得總推進效率總值，排除
PP5020及PP5021等二艇之異常數據後，以其餘十一艘船艇之海上公試數據為基準，計算出其總推進效率平均值為0.573，復依二案使用不同之螺槳效率進行修正後，進一步推估出本件之總推進效率為0.615，並據此推算出本件主機所需馬力達2146KW，即可達到契約試航船速之要求（見原證十三），除佐證原告於第一次送審之「船速及馬力計算書」所採之總推進效率值0.617應屬相當外，亦足見原告擬採用之主機（馬力至少為2336KW）確符合契約就速率之要求。
②由本件有關巡邏艇所採用主機之船速及效率對照表可知，無論係原告首次送審
依據實務上「雙車滑航艇之推進係數值圖表」所推出之總推進效率及每部主機所需出力，或係原告依五十噸艦艇反推所得之總推進效率及每部主機所需出力，原告所擬採用於本件六十噸艦艇均較該等預估值為高。
③而另為進一步求證半載船況下之船體阻力，雖合約規範未如此要求，原告特於
九十年六月三十日在HSVA進行半載船況之阻力試驗，證實原告前推估之半載船況阻力值2716.13KW係較保守，其數值實應為2640.22KW，即主機僅需約為2146KW（即約2917PS）即可達到合約船速，如以原告擬採用之主機馬力2336KW計算，其轉速餘裕已達3.17%，足見原告履約能力。
④原告洽請瑞典水槽SSPA就德國HSVA船模測試數據進行分析，而瑞典水槽所作出
之結論係認系爭巡邏艦主機每部所需馬力僅需1958KW（即約2662PS），足見系爭主機確實可以滿足系爭合約之兩個要求，即滿載時船速達三十七節、半載時船速四十節之要求，並分別尚有17﹪及14﹪之餘裕，益證原告所擬採用於本件巡邏艦艇之主機確實符合系爭合約之要求。
⒉綜上所述，被告辯稱本件速率應於審圖階段審酌及原告所提速率經聯設中心推估
並不符合合約要求部分云云，洵屬無據。蓋科學須經驗證，只有實際予以測試才能取得正確之實驗數據，雖於實驗前可為推估、預計，但只有經過實際測試，方可知其推測之準確性。而推估、預算既屬預測，自會因各種不同之些微改變而導致實際與結果之落差。故原則上，除為其預測之基礎情狀有重大之錯誤或顯不合理外，自不可因此推翻其基此基礎情狀而推算之預測。系爭契約目前僅進行至審圖階段，而被告亦未對原各所送速率之預估之基礎情狀為認定有重大錯誤或顯不合理，即於審圖時一再其自已預估之算法，不審定原告圖說，致使原告無法於實際「試航」時，證明原告所稱並無錯誤，逕以聯設中心同為預估推算之數值為認定本案原告之速率達不到合約之標準，同為未經科學實際驗證之推估及預測，何以被告可逕予認定原告所提送數據有誤？況聯設中心之預估值為何一定為正確，其並未經實際「試航」，如何可確認？足徵被告所稱並不合理。由此更足徵本案合約要求之速率，應係指「試航」之速率，否則未經實際測試前，即會出現雙方認定不一致之情況，如何取捨？將導至履約之困難度，況即使聯設中心認可速率而「試航」時未達合約要求之速率，本案原告難道可主張「信賴保護」而免除契約之責任？相信被告絕不會如此認定，故速率應係指「試航」之速率，並非於審圖階段審認，應無爭議，否則合約何以另約定「試航」速率？因此被告在審圖階段即以片面之紙上計算，稱原告送呈之圖說「速率」不合規定，顯係混淆視聽，不足採信。況承前所述，原告所提送之速率數據本已符合合約之規定，若建造完成後，經試航測驗結果，果有不能達到合約要求時，其違約之風險自應由原告承擔，由此足見斷不能因被告或聯設中心提出之未經科學實驗證明（即試航結果）之紙上推測，即在審圖階段逕予認定原告所提圖說不符合約規定。
十、螺槳效率與本階段審閱船型圖說無涉：㈠承前所述，原告履約僅在初步送審階段，亦即僅包括（一）至（七）之圖說，而
招標規範書第七條第四項所定之螺槳試驗並不包括在初步審圖即（一）至（七）之中，此由該七項圖說之名稱及內容即知。
㈡是招標規範書第七條第四項所定之螺槳試驗並非在審圖過程中所應審究，此由第
三項圖說與第四項螺槳試驗係獨立兩部分規定亦可佐證，被告任意將此兩項不同項目之規範不當連結，據此拒絕圖說並認定原告未依約履行義務，實無理由，且於法無據。
十一、本案原告確已依合約規定提出德商DEUTZ公司TBD620V16主機之「使用實績」，系爭契約所定主機之使用實績應指「同一機型」之主機，非被告所稱係指「相同主機」實際使用於「同類到艦艇」之實績，即被告就「使用實績」之解釋已超出合約第一條第四項之規定，片面增加原告之契約責任：
㈠查關於使用實績之規定，可參見系爭契約第一條第四項「建造標準」：「本艇
所使用之材料、機器必須為品質優良且未經使用過之船用新型新品，適合本艇規範所要求之性能，且具有可靠性及使用實績者。：：」，其中「具有可靠性及使用實績者」之約定，其目的應在確保建造案所使用機器設備之品質。依該契約條文內容，就關於「使用實績」之規定，並無規定係「相同馬力」用於「同類型之船舶」，故被告所要求之「使用實績」，實已超出契約之規定。如被告欲就「使用實績」片面為有利於已之解釋，自應由被告提出實際採購案例以實其說。否則，其有何權利要原告所提之主機使用實績，須以「相同主機」使用於「同類型艦艇」之實績。就前揭契約條文內容觀之，僅係要求艦艇使用之材料、機器本身必須為品質優良且未經使用過之船用新型新品，適合艇規範要求之性能，且有可靠性及使用實績即已足，故關於「主機使用實績」，至多僅能解釋係指主機（該機型）之使用實績而言，即同一機型已有實績，即可認為有可靠性。且依契約第一條第一項明定：「乙方（即原告）應按本合約條款及附於本合約之附件如規範書、藍圖、機器裝備製造廠家表及任何其他經雙方簽認之附錄船廠內建造並裝備完成六十噸級巡邏艇七艘」，故原告並因此按約定提供經被告審核認定之「行政院海岸巡防署海洋巡防總局八十九年度新建六十噸級巡邏艇主要機器裝備製造廠家表」，做為原告選用主要機器裝備製造廠家之參考範圍，而選用其中素負國際信譽之德商DEUTZ公司，為主機設備供應商，並採用符合系爭艦艇功能之主機型號│DEUTZTBD620V16，以作為本件巡邏艇使用之主機，其品質自屬可靠。惟無論於審圖階段，原告已充份盡到契約義務，一再向被告機關說明，主機使用實績，依合約規定只要「同一機型」即可，否則如被告機關不同意當初於簽訂合約時，即應於條文中明確約定，以供原告有所適從；於本案訴訟後，被告機關亦以同樣超出合約要求之理由，來淆混視聽，徒以空言以安全為理由，未具體提出證據以證明何以本件原告所提之主機使用實績，必須是「相同主機」使用於「同類型艦艇」之實績。足見，被告之說法，完全無具體之證據可言。
㈡本件系爭契約第一條第四項既規定：「本艇所使用之材料、機器與裝備必須為
品質優良且未經使用過之船用新型新品，適合本艇規範所要求之性能，且具有可靠性及使用實績者。」衡諸契約之文句及契約之原意，均未表明有關「使用實績」係指「相同馬力用於同類型船舶」之規定，此於監工單位即聯設 張和 男總工程師於八十九年十一月九日會議中亦表明：「（被告船務組 黃長 問：我在這裏希望澄清的就是，我們在講實績實績，那主機廠所提出的實績是二十二節的船，那我們要求的實績應該是同類型的船，這一點不曉得聯設的看法是怎樣？）本來從契約來看並沒有這樣規定」等語足證，則被告一再以契約未規定及未經原告同意之附加事項作為原告未履行契約義務之依據，其認定實難讓人茍同。故被告應舉證證明契約所稱「使用實績」之認定標準，係被告所稱之「相同馬力用於同類型船舶」之具體證據，否則依契約規定，原告並無因此即應按被告之要求提出義務，亦即被告無權於契約訂定後「再擅自擴張契約解釋之」。否則如此重大之採購案，容許被告機關身為政府單位，可以依不同之得標廠商，事後再來視其就得標廠商之喜愛程度，而作不同寬鬆之解釋，如此一來則公開、公正之政府採購招標程序，豈非大失義意。因此，依本件契約第一條第四項之規定，原告本無義務按被告超出契約部分之要求，提出被告自行定義之主機使用實機。
㈢本件原告所提供「使用實績」已符合契約之規定：
⒈被告就原告所提供預計採用於本案之主機實績之各種疑慮，有德國原廠DEUTZ
公司所出具之信函可供佐證（證明該型主機並非DEUTZ公司因應本件合約所為之個案處理），本件原告擬採用於本案之TBD620V16主機之「使用實績」，既已提出實績證明，又經DEUTZ公司出具信函詳予說明其市場資訊，其中針對最大出力提升至2336KW，已得到國際上公正單位之挪威驗船協會（DNV）認證，被告實無不予認可之理由。
⒉次查，原告採用於本建造案之主機於國際上確實有使用實績：按本合約第一條
第三項第二款規定：「本艇應依照規範書所載安裝兩部柴油主機，每部主機最大輸出馬力不少於三○○○匹馬力（PS）：：：：」本建造案所擬採用之德商DEUTZ公司所製造DEUTZTBD620V16之主機，曾經使用於法國海岸防衛隊Flamant級巡邏艇及斯里蘭卡巡邏艇，此有MARITIMEDEFENCE一九九六年所刊載之資料及法國海軍網路資料以為佐證，則原告擬採用於六十噸船艦之系爭DEUTZTBD
620V16於國際上已有使用實績，自屬明確；故被告稱原告始終無法提出擬採用於六十噸船艦之使用實績，顯非事實。
⒊況由挪威驗船中心DETNORSKEVERITAS（以下簡稱DNV）所出具之證明書，亦
可證明原告擬採用於本建造案之主機型確已符合系爭合約之約定：查DNV所出具之證明書證明該TBD620V16之型號主機（即原告擬採用於本建造案之主機型），其最大輸出馬力可達三一七六PS，按本件合約主機雖僅需2208KW（即約3001PS）馬力即可達到合約要求之船速，但原告為確保建造船艇之優良運作性能，所擬採用之主機具備馬力至少為2336KW（即約3176PS），除可滿足本件合約所定船速要求外，尚保有約2.28%之轉速餘裕，已較合約規範之要求提供了更為確實之履約品質保證，要屬無疑，是該型號主機既已經DNV認證，原告於本建造案所擬採用之主機，業已符合本合約第一條第三項第二款「本艇應依照規範書所載安裝兩部柴油主機，每部主機最大輸出馬力不少於三○○○匹馬力
（PS）。：．．」之標準及「使用實績」之要求，應屬確定。職故，被告於前述答辯狀第七頁以下泛稱原告擬採用於六十噸級之主機係大幅變動原用於五十噸級巡邏艇TBD620V16主機內部結構之新型產品云云，非但並無任何依據，且五十噸級巡邏艇之主機機型係TBD620V12型號，與本案TBD620V16主機有所不同，本建造案之TBD620V16主機既已於國際上有使用實績，又經DNV認定最大輸出馬力達系爭合約標準，則被告稱原告始終無法提出六十噸級主機之使用實績，僅提出五十噸之使用實績，顯與事實完全不符。
⒋至被告另稱「使用實績」係指相同型號與相同馬力之主機使用於相同艦艇之「
實績」及原告所提送者不符合「使用實績」之規定乙節；⑴查本案證人 陳富國 （即德商DEUTZ公司在台之代理商）於九十二年九月二十四
日開庭時證稱：「：：針對主機的使用實績，我們提供了法國海岸巡防署巡邏艇的主機資料，該主機的型號是二部DEUTZTBD620V16的型號，馬力是３０４６PS或２２４０KW：：」；「（問：原告是否有承諾或答應海巡署提供同類型船的使用實績？）我已經忘記當時的實際情況，但就我個人意見我們已經提供所有的使用實績資料，不可能再有其他資料提出」「（問：原告公司向DEUTZ買的主機，是否只有你們能提供，原告公司有無能力自己提供？）是，只有原廠才能提供」。足徵本案原告確已完全提出該TBD620V16主機之「使用實績」資料，並無法再為提供，是豈可能再另答應被告超出合約之要求提出被告心中所想之「使用實績」資料？且證人亦證稱：「：：當初原告要求我們提供主機出力三千匹馬力以上，我們提供的也是三千匹馬力以上，這是符合合約的規定。：：」「會議當中，我有提出主機已經拿到挪威的認證及法國巡邏艇TBD620V16的馬力是3046PS等資料」，足見原告提出之TBD620V16主機，不論該型號之「使用實績」或最大出力達三千匹馬力，均已符合契約之規定。
⑵再依證人陳富國上開期日證稱：「（問：2336KW與2240KW是否是「同一型號的
主機」？）是，我們提供給原告公司的是2240KW的主機，原告公司要詢問說這個主機能否再增加一點馬力，我有詢問過原廠，原廠說可以，原告公司還詢問可否取得挪威的認證，原廠也說可以，這是當初原告對我們的要求」，因此既然為不論該主機之最大出力為2336KW與2240KW，概屬「同一型號的主機」，則被告強謂原告屬於同一型號之主機，已有重大變更，此自應由被告負舉證之責。又證人另證稱：「（問：DEUTZ在編號有無一定的標準？）講習時，我們有聽到編型號有一定之方式。」等語足證，換言之，德商DEUTZ於編訂其所生產之主機型號時，定會考量該每一型號本身之使用性能等各因素，斷不可能恣意毫無標準編訂主機型號，且DEUTZ在業界享有一定之專業商譽，原告僅為其客戶之一，其更不可能為原告而出具不實在之說明函。綜上，足證原告所提出之主機型號TBD620V16已有使用實績，且該型號之最大出力為2336KW已符合契約要求馬力（三千馬力）。
⑶綜上，本案原告確已提出TBD620V16主機之「使用實績」，且該主機之最大出
力為2336KW，已符合契約要求，竟遭被告另要求須使用實績除馬力須相同外，亦須使用於相同噸數船舶上，被告之要求實已超出契約明文之規定，豈可假藉不確定之法律解釋之名，於初步之「審圖階段」即對原告行刁難之事，顯見被告故意就原告送呈之圖說予以認可，別有用心，今原告係因被告刻意刁難，顯然違反定作人之協力義務，原告不得已始據以解約，實有理由。
⒌被告另以其未參加於八十九年十月十三日及十四日之船模測試，泛稱其無法認可該項船模測試云云，並無理由：
查原告為免除被告就圖說之不必要疑慮，除了再三與被告溝通外，為求慎重，更花費進行水槽測試，並訂於八十九年十月二十三日於德國HSVA進行測試，此為被告所明知。且原告為求慎重，遂提前於八十九年十月十三日及十四日先行進行船模測試，其後原仍預計於同年月二十三日進行測試，惟該日被告並未派遣人員前往參與測試，原告始以十三日及十四日之測試結果作為船模報告之內容。而原告提前所進行之測驗，其條件與預計於同年月二十三日進行之測試完全相同，不因被告有無派人參加該等測試而影響測試結果。且測試單位為國外之專業公正之測試機構，豈可能因原告之要求，而捨其客觀之數據？故本件依原告預先所進行之船模測試結果既已證實系爭主機符合契約要求，而預定正式測試之條件復與預先測試之日完全相同，原告何須蓄意不通知被告而造成違約情事？顯見被告所辯不足採酌。原告雖確經被告同意，於八十九年十月十七日將原船殼之設計變更為艉隧道式，惟變更該等設計後，原告仍陸續進行船模測試，且為被告所明知，即如上開九十年六月三十日在HSVA進行半載船況之阻力試驗，為變更船殼設計後之測試，而原告所擬採用之主機，仍然超過阻力測試所要求之標準，是被告以其未參加八十九年十月間進行之船模測試，故無法認可船模試驗報告，自無可採。
十二、退萬步言，縱令鈞院審酌一切情事後，認定原告解除系爭契約並請求損害賠償並無依據，惟被告將原告所繳納之履約保證金計二千九百八十三萬七千四百六十五元，視為違約金而全數沒入，亦有顯失公平之情況，懇請鈞院依法予以酌減，命被告將超過其所受損害數額以外之不當得利部分計二千八百八十六萬三千零九十九元返還予原告，此即原告聲明所示。經查：
㈠系爭契約第十四條約定之「履約保證金」，其目的本在確保原告履行系爭契約
所定之義務，防止違約情事之發生及作為違約情事發生時之損害賠償預定，此由系爭契約之附件（即投標須知）第十二條規定沒收履約保證金之情事計有：
「廠商有：：（二）違反《政府採購法》第五十六條規定轉包者。（三）擅自節省工料情節重大者。：：（五）無正當理由不履行契約者。（六）應可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者。：：（八）未依契約規定期限或機關同意之延長期限旅行契約之一部或全部者。（九）因可歸責於廠商之事由，至延誤履約期限，情節重大者。：：」，皆屬承攬人不履行契約給付義務或未依債之本旨給付之事由，足見上開約定之履約保證金性質上屬於民法第二百五十條第一項所稱之「違約金」，至為明確；而被告以原告「違背合約」、「無正當理由不履行合約」、「因可歸責於廠商之事由，至延誤履約期限，情節重大者」云云為由，將原告所繳納之履約保證金沒收，益證哀履約保證金之性質屬違約金，亦即被告主張因原告違約或不履行契約義務所受之損害，並無疑義，自有上開民法第二百五十二條規定之適用，於法自屬有據。
㈡次查，被告身為一行政機關，倘其果認定原告於履行系爭契約時確有給付遲延
、無正當理由不履行合約、因可歸責於原告之事由，至延誤履約期限情節重大及解除契約等情況，而造成被告機關之損害，衡諸常情，被告必會就原告債務不履行情事追究損害賠償責任，殆無寬貸之可能。惟查，本案被告除發函解除契約及沒收履約保證金外，並未另向原告提出任何損害賠償之請求。足徵，本案被告亦將履約保證金作為債務不履行之損害賠償數額，益見本案履約保證金，即使探求當事人真意，亦為違約金之認定，應無可議。
㈢查系爭契約之履行謹進展至初期階段，及於原告依契約第四條第二項規定，呈
之設計圖，導致原告開工時程之延宕，實際上巡邏艇尚未進行至開工階段；退萬步言，縱認原告確有違約是由致契約無法履行，衡諸被告所受之損害亦僅有其所稱系爭船艇設計圖送聯設中心所必須支付之服務費用，其數額計為九十七萬四千三百六十六元，為被告竟將所繳納之保證金二千九百八十三萬七千四百六十五元全數沒收，該等數額遠大於被告所受之具體損害，顯有失比利而不相當。是以，原告謹依民法第二百五十二條規定，請求鈞院將本件被告得請求之違約金予以酌減至相當其損害之金額即九十七萬四千三百六十六元，違約金既經酌減，則被告業已收受超過違約金部分（即二千八百八十六萬三千零九十九元），即屬無法律上原因所受之利益，依同法第一百七十九條關於不當得利之規定，自應返還予原告，原告爰此提出備位聲明。
㈣又按「私法自治」、「當事人意思自主原則」固為規範民事契約之重要指導原
則，惟其仍不得違反法律強制規定或公共秩序及善良風俗。民法第二百五十二條規定，考其立法意旨即考量契約當事人於訂約之時，往往因兩造經濟能力或締約優勢地位之落差，導致於契約內約定顯然踰越合理範圍之違約金，至有失衡平正義之理，故乃以法律之明文規定授權法院得將當事人約定之違約金減至相當之數額，其立法之本質即寓有「強制規定」之效力，「私法自治」、「當事人意思自主原則」仍不能排除本條款之適用，否則此一條文豈非形同虛設？是被告辯稱基於「私法自治」、「當事人意思自主原則」，本件應無民法第二百五十二條之適用，應無可採。
㈤另查，被告所提相關工程契約範本、採購契約要項中關於違約金之約定，均為
工程逾期罰鍰（亦即給付遲延損害數額）之最高額度規定，與本件工程尚未開工、契約即已解除之事實已不相同，本即不得類推援引；況該等約定僅為最高額度之預定，並非即以之為違約金之確定數額，故與實務上最高法院認為需衡諸雙方實際所受損害以定違約金之見解並不相悖。另被告所附引用之台灣高等法院八十八重上字第二一六號判決，其亦屬系爭工程遲延而致中油公司所受之損害，與本件事實亦不相同，況其判決理由亦明揭違約金除特別約定為懲罰性質之外，仍以契約相對人所受之實際損害為認定標準（判決理由第四點），被告片面擷取該計算數額之比例稱其所沒收之違約金無過高之情事云云，顯無理由。被告迄未能舉證證明其究因系爭契約遭解除而受有何等所失利益及所受損害，僅空言稱系爭契約若能依時履行，全國人民均得受有海上執行職務獲得生活保障、因系爭合約遭解除無法加強執行勤務，受有難以計數之損害云云，其言顯不足採酌。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及其假執行聲請均駁回。
二、如受不利判決請准供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、緣被告為新建六十噸級巡邏艇，於八十九年六月二十三日與原告大舟企業股份有限公司簽訂系爭合約。依合約第四條第二項第四款規定：「乙方應於送審圖樣獲得甲方認可審退定案後，始可施工」，另合約附件之招標規範書第一章第十五項亦規定：「船廠應於收到船東審退圖定案後，始可備料與施工」。就此，原告前雖提送相關圖說供被告審核，惟因原告並未提出主機實績，且其所提送圖說、資料，不僅前後矛盾，亦未符合合約規範之要求，是被告無法認可原告所提設計圖說。乃原告無視契約規定，竟於九十年元月二十日向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，請求被告「應審核認可申請人（即原告）所已送交之本件招標工程之相關船舶設計圖說」及「應同意申請人為本件造船工程之開始施工」云云，嗣更正並追加請求為「相對人應審核認可申請人附件一所示有關本件工程之船舶免計提起本件調解之日起至相對人同意施工日止之工期，展延本工程合約第三條規定之交船日期」。
二、嗣原告又於九十年六月十五日以律師函請求被告於函到三十日內履行「認可審退本公司送審圖樣、准予本公司開始施工」之協力義務；甚者，於前揭行政院公共工程委員會履約爭議調解第三次調解會議前（原訂開會日期為九十年七月三十日，嗣改期至九十年八月三日），原告竟復於九十年七月十八日以律師函，表示依民法第五百零七條規定「解除雙方系爭合約，並保留一切解約後本公司對海巡總局主張之權利」云云。惟查，原告應依約提送設計圖說，係其依兩造建造合約所負之義務；原告指稱被告審查原告提送之設計圖說，係被告對原告所負協力義務，實非的論。本件原告未依合約規定提送設計圖說在先，復不待行政院公共工程委員會就其提出之履約爭議調解申請作成結論或建議，即率為發函解除合約，除其解約為不合法外，亦足認原告已拒絕履行合約甚明，被告依民法關於給付遲延之規定及建造合約第十五條、投標須知第十二條第五款、第六款及第九款規定，沒收履約保證金，並解除兩造間系爭合約。
三、原告並未依約提出其擬採用於系爭艦艇「功率2336KW」主機之使用實績㈠按依系爭合約第一條第四項之規定：「本艇所使用之材料、設備與裝備必須：：
『適合本艇規範所要求之性能』，且具有『可靠性』及『使用實績』者」，顯見系爭合約係要求巡邏艇上所使用之材料、設備與裝備必須適合系爭艦艇規範所要求之性能，且亦須具有「可靠性」及「使用實績」，以確保巡邏艇得以避免因採用未經實際使用驗證之新開發產品，而有不穩定或其他不可預測之情況發生，進而影響我國海岸巡防任務。因此，前開合約規定所稱「使用實績」，當然係指使用於系爭合約艦艇上「相同」材料、設備及裝備之「使用實績」。至就「同一型號而內容不相同」之材料、設備及裝備之使用實績，自不符合約規定。是關於系爭艦艇主機之使用實績係指「相同」主機之使用實績，無庸置疑。再者，船舶主機雖屬相同，然若使用於不同類型之船舶，則會有不同之要求及表現，是就主機之使用實績，除須符合「相同主機」之要求外，尚須該使用實績係屬與系爭艦艇同類型之高速巡邏艇之實績，方可確定該主機使用於系爭艦艇確實具有可靠性、安全性及穩定性。
㈡原告前曾與被告之前身即內政部警政署水上警察局，於八十八年五月二十日簽訂
「八十八年度新建五十噸級警用巡邏艇建造工程合約」（以下簡稱：五十噸級巡邏艇建造工程），其中該合約第一條第四項建造標準之前段規定，即與前揭系爭建造合約第一條第四項前段之規定相同。而原告於該五十噸級巡邏艇建造工程中，就主機之使用實績，即係提出「相同主機（即主機型號及馬力完全相同）」實際使用於與該案艦艇「同類型之巡邏艇」之實績。是原告對於艦艇主機之使用實績應提出「相同主機」實際使用於「同類型巡邏艇」之實績乙節，早已知之甚詳。故原告就本件系爭合約，就其擬採用於系爭艦艇之「功率2336kW」主機，自亦應提出其實際使用於系爭艦艇同類型之高速巡邏艇之實績，方符合系爭建造合約第一條第四項規定「適合本艇規範所要求之性能」及「可靠性」之要求。
㈢姑不論本件原告所擬採用於系爭艦艇係「功率2336KW」之主機，就原告於系爭建
造合約所提送之主機使用實績部分，原告事實上於前述「五十噸級巡邏艇建造工程」所提送之主機使用實績資料中，即已含有法國海岸防衛隊使用DEUTZTBD620
V16主機為2032KW/1800RPM之實績。然就系爭「六十噸級」巡邏艇，原告於八十九年十月十七日仍係提送前開法國海岸防衛隊使用DEUTZ主機之實績，而僅將功率部分刪除，企圖蒙混。嗣經被告審核退件後，原告復於八十九年十二月五日再次提送實績資料，並逕將法國海岸防衛隊原2032KW/1800RPM之實績資料提高至2240KW/1860RPM。顯見該等產品目錄係經原告任意更改，原告所提之主機使用實績資料實有前後矛盾之情事。
㈣退萬步言，縱認原告前揭所提出之主機使用實績，係屬DEUTZTBD620V16型「功
率2240KW」主機之實績（被告仍予以否認），惟原告擬採用於系爭艦艇者，係DE
UTZTBD620V16型「功率2336KW」主機，而原告所提出法國海岸防衛隊Flamant級巡邏艇及斯里蘭卡巡邏艇之實績資料，則係針對DEUTZTBD620V16型「功率2240KW」主機之使用實績。就此：
⒈查證人陳富國明確證稱：「：：針對主機的使用實績，我提供了法國海岸巡防署
巡邏艇的主機資料，該主機的型號是二部DEUTZTBD620V16的型號，馬力是3046PS或2240KW，：：」「（問：當初證人提出的是2240KW的實績，並非2336KW的實績，是或否？）當初我提出的是2240KW的實績，換算成馬力是3046PS。」顯見原告就系爭艦艇主機僅提出DEUTZTBD620V16型號「功率2240kW」之使用實績，而就其擬用於系爭艦艇之「功率2336kW」主機，則未曾提出任何使用實績。⒉次查，證人陳富國於同日另證稱：「（問：當天海巡署的代表有無發言，證人當
天提供的實績馬力還必須是符合2336KW的實績，而非同型號即可？）我個人的意見認為良好使用實績是指曾經銷售到市場上的實績」等語，是可知所謂良好「使用實績」係指曾經銷售到市場上的實績。然就原告擬用於系爭艦艇「功率2336kW」主機於當時是否已有使用實績乙節，證人陳富國則證稱：「（問：在當時2336KW有無使用實績？）當時市場上主機還未使用到2336KW」，足見系爭「功率2336kW」主機，於當時市場上並未曾被使用過，亦即原告所提出之「功率2336kW」主機，係主機生產廠商新開發之產品，事實上並未曾銷售至市場上，沒有任何使用實績。正因如此，原告方遲遲無法提出關於「功率2336kW」主機之使用實績。
㈤至原告雖主張其所提出DEUTZTBD620V16型「功率2240KW」主機之使用實績，得作為系爭「功率2336KW」主機之實績云云。惟查：
系爭「功率2336KW」主機，其製造商DEUTZ業已明確說明係變動原有TBD620V16型「功率2240KW」之主機內部結構，即加大冷卻系統連同更新水泵、冷卻器及管路，同時使用改良型渦輪增壓機TPS52型及排氣門等重要零配件後，所生產TBD6
20V16型功率2336KW之新開發產品，而該等主機因變動結構增大馬力，其將產生高溫、金屬疲勞及使用壽命大幅縮短等不確定因素。就此，證人 李文宏 亦說明：「一、一般的引擎，如以相同的原型機體加大馬力時，必須增加掃器（氣）壓力空氣量，同時增加噴油量，以提高汽缸最高爆發壓力，才會增加輸出馬力，但同時因為壓力增加，會增加主軸承的負荷，增加活塞環與汽缸的磨耗，勢必減短必須維修的時間，同時因各部承受的壓力增加，各機件的耐用度，需經長時間的運轉，才能印證主機的性能、安全無虞，但上述的廠商的說明只是加大冷卻系統及換新的海水幫浦，冷卻器、管路及改良型增壓機及排氣閥等，已屬重大改裝，主機的性能更需經驗證：：」等語，足見TBD620V16型「功率2240KW」主機與TBD6
20V16型「功率2336KW」主機，僅為「型號」相同，然兩者事實上已屬完全不同之主機（型號係由製造廠商自行編纂，因此是否為相同之產品自應以實際之產品構造及內容判定，而非僅由型號作為判斷之依據），是原告所提出法國海岸防衛隊Flamant級巡邏艇及斯里蘭卡巡邏艇關於TBD620V16型「功率2240KW」主機之實績資料，自不可充當為TBD620V16型「功率2336KW」主機之使用實績。
㈥另關於原告就其擬採用於系爭艦艇之DEUTZTBD620V16型「功率2336KW」主機，
所提出之DNV之認證書，僅係針對DEUTZTBD620系列主機每汽缸功率之認證，充其量僅係關於該型主機型式認證之測試結果。然此並非DEUTZTBD620V16型「功率2336KW」主機實際使用於艦艇上之「使用實績」，故原告自不得僅以該認證書代替實際使用於船舶艦艇上之實績。
㈦原告刻意曲解兩造人員於八十九年十一月九日會議發言，指稱本件主機「使用實
績」係指同一機型之主機，並稱兩造就此業已達成共識云云，實無可採。經查：⒈觀諸上揭會議發言紀錄可知，當時兩造人員發言內容，係關於原告應否提出其使
用於與系爭艦艇「同類型船」之使用實績，此與本件雙方爭議即主機本身之使用實績是否僅指「同類型」主機之實績即可，抑或係指材料及構造完全相同主機之實績，並無關聯。是原告所提會議記錄內容，事實上亦與雙方之爭議無涉。
⒉次查，本件主機使用實績之認定，實涉及兩層次之問題；其一係原告所提出之主
機使用實績，該「主機本身」與原告所欲使用於系爭艦艇之主機，兩者是否為材料、構造完全相同之主機；其二，則為原告所提出之主機使用實績，該使用實績之船舶是否應與系爭艦艇屬於同類型之船，以確定該主機將來實際使用於系爭艦艇時，亦有相同之表現。蓋船舶主機會因使用於不同功能之船艇而出現不同馬力之情形，例如系爭主機生產廠商DEUTZ公司即稱其TBD620V16型主機，使用於工作船之馬力為1840KW，使用於高速客船之馬力為2032KW，使用於巡邏船或高速船之馬力為2240KW，而使用於高速巡邏船之馬力則為2336KW，由此可知同一型號主機使用於功能不同之船艇，其馬力並不相同。此所以兩造於八十九年十一月九日會議達成共識，確認主機使用實績除指材料及構造與原告所欲使用於系爭艦艇之主機完全相同主機之使用實績外，尚應包括主機使用於系爭艦艇同類型船舶之使用實績。
⒊復查，兩造關於主機使用實績之爭議，主要係針對前述第一層次之問題，即該「
主機本身」與原告所欲使用於系爭艦艇之主機，兩者是否為材料、構造完全相同之主機。然查，原告所引會議記錄或其譯文關於被告船務組長黃組長之發言：「我在這裡希望澄清的就是說，我們在講實績實績，那主機廠所提出的實績是二十二節的船，那我們要求的實績應該是同類型的船，這一點不曉得聯設（中心）的看法是怎樣？」及聯設中心張總工程師之意見：「本來我們從合約來看，那個合約是沒有寫得很清楚，但是應該也是要類似巡邏艇這樣的船就是說功能，那個要符合巡邏艇來使用，這種主機才算。」可知該項發言內容，完全係針對前述第二層次之使用實績問題，即原告所提出之使用實績，該使用實績之船舶應與系爭艦艇屬於同類型船，而非針對「主機本身」是否指「同類型主機」乙事進行討論，更遑論兩造人員就此問題達成共識。
㈧近來媒體報導有關中華航空公司採購新客機乙案，所發生遭人質疑之問題，與本
件極為類似；即中華航空公司向美商奇異公司訂購新客機所採用之發動機，係尚未實際使用於A330-300客機上之CF6-80E1A4型發動機。查該CF6-80E1A4發動機係自CF6-80E1A2型發動機衍生發展之新型發動機，雖奇異公司主張CF6-80E1A2型發動機有實際使用客機上之實績，然因該採購飛機所採用之CF6-80E1A4發動機，事實上未曾實際使用於客機上，因而引發中華航空公司是否係全球首家採用CF6-80E1A4發動機之公司，而有安全顧慮之質疑。由此可知，飛機或船舶之採購，其發動機或主機是否有實際使用之實績，厥為最重要之考量因素之一。而本建造合約第一條第四項既已明定，本艇所使用之材料、設備與裝備必須具有『使用實績』，是本建造合約艦艇主機之使用實績，即為本採購案判斷採購標的是否合格之最重要考量因素之一。因此，原告欲以DEUTZTBD620V16型「功率2240KW」之使用實績，作為其擬採用於系爭艦艇DEUTZTBD620V16型「功率2336KW」主機之使用實績，企圖魚目混珠，顯係違反本建造合約第一條第四項「使用實績」之規定，要無可取。
四、本件原告所提送之艦艇設計圖說並不符合系爭合約規範之要求：㈠按本艇應按規範書所載安裝兩部柴油主機，每部主機最大輸出馬力不少於3000PS
，滿載排水量不得少於三十七節，本艇排水量（含十二名乘員及油水八公噸）情況下，主機出力為最大輸出馬力時，其速率不得少於四十節，建造合約第一條第三項第一款、第三款分別定有明文。又建造合約除於前揭條款已就「馬力」及「速率」分別定有明文外，甚至就速率定有「晴朗天氣，風力在蒲氏風力表三級以下，開闊平靜之海面，船底光潔」等測算條件，由此可知「速率」確為建造合約規範所要求之標準。迺原告竟未察及此，率就合約已明文之事項，泛言被告「始終空泛主張原告所設計之主機未達規範要求之標準」，其所言顯非可採。
㈡至原告復稱「有關速率之要求，應屬本件巡邏艇建造完成後進行試航時所應具備
之速率，而非目前審圖階段所應審核之項目」云云；惟按速率值本為被告審查原告圖說資料之重點，且原告事實上亦將與速率值相關資料送被告審核，則原告今指此等資料非審圖階段應審核之項目，自不足採。且依民法第四百九十七條規定：「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行」，是被告以聯原告修正其設計圖說及使用主機。
㈢關於原告提送之「船速及馬力計算書」所採總推進效率值之問題：
原告雖指稱：況由原告另案承造五十噸級巡邏艇之實船試航測試所得總推進效率總值，依二案使用不同之螺槳效率修正後，即足推估系爭建造工程案之總推進效率值為0.615，除可佐證原告於第一次送審之「船速及馬力計算書」中所採總推進效率值0.617，應屬合理相當外，亦得進一步推算本件主機所需輸出馬力2208.24KW/1860RPM（即3000.99PS），即符合系爭建造工程合約所要求之速率標準云云。惟查：
⒈原告另案承造之五十噸級巡邏艇之實船試航測試，所得平均總推進效率總值僅為
0.5665，是縱認本件六十噸級巡邏艇之總推進效率值，得以五十噸級巡邏艇之實船試航測試所得平均總推進效率進行推估，惟經被告之監造單位聯設中心計算，因螺槳效率修正後之六十噸級巡邏艇之總推進效率值亦應僅為0.5915，是原告對於本件六十噸級巡邏艇之總推進效率值為0.617之推估顯然過高，並不可採。事實上，原告於其七次送審之資料中，因主機馬力不足問題，一再修正其總推進效率值，以圖達到合約規範之要求。查其修改之總推進效率值竟有0.617、0.595、
0.587、0.668、0.630、0.635及0.616七種數字之多，且原告於九十年一月十日之第四次送審資料，竟將總推進效率值提高至0.668，顯見原告僅係一再不合理地修正其書面計算資料，以求其擬採用之主機馬力能符合合約規範要求，卻未實質針對主機之採用及船舶之設計進行改進。此外，經聯設中心計算結果，按總推進效率值為0.5866時，滿載（八十九噸排水量）三十七節船速，每部主機需2256.66KW，且於半載，船速四十節時，每部主機需2489.5KW。又縱採前揭以五十噸級巡邏艇之實船試航測試所得平均總推進效率進行推估之0.5915，則每部主機馬力仍須2414KW，方可達到合約規範對於速率之要求。然據原告所述，其擬採用之DEUTZTBD620V16型主機之馬力僅為2336KW，姑不論原告始終並未提出該主機之使用實績，該型主機之馬力亦明顯不足，無法達到合約規範對於速率之要求，是被告依約拒絕核定原告之設計圖說，自無不當。
⒉至原告主張聯設中心推估本件整體推進效率之計算方式錯誤乙節：
⑴關於滿載船況須預留2％轉數餘裕（即rpmmargin），此乃造船技術之慣例，蓋
按船舶之重量、重心、施工及船速與馬力推估之誤差，皆可能致使船速不足；且船艇航行於風浪中，螺槳與船底污損及主機運轉磨耗等因素，均將造成螺槳轉速下降及主機過負荷運轉之情形，是於造船技術慣例均需預留轉速餘裕，以彌補前述問題。此一如建築術成規雖未定明於承攬合約中，設計者及承攬人仍應遵守建築術成規。按「轉速餘裕」既為造船技術應有之考量，原告自應於選擇主機時將「轉速餘裕」考量在內。按原告於其提出之工程部技術資料（推進效率比較）中，事實上亦附記（Remark）第二點：「就滑航艇而言，為2％之轉數餘裕應保留5％之引擎馬力（Forplanninghulls,reserve5%enginepowerfor2%rpmmargin.）」，顯見原告亦認就造船技術而言，船舶之建造確實須預留2%之轉數餘裕。故原告於今主張聯設中心以滿載船況須預留2%轉數餘裕計算主機所需馬力，無任何契約上依據云云，顯然違反造船技術慣例。
⑵聯設中心針對原告所提圖說資料之審查意見，係以原告所提出之相關資料為審核
對象及基礎。而原告於該次審查所提出之資料，其中僅提出另案編號PP5017、PP5019、PP5022、PP5023、PP5025、PP5026、PP5028及PP5029等八艘五十噸級巡邏艇之參考資料，蓋斯時僅有十艘之另案五十噸級巡邏艇交船，故被告就該等五十噸級巡邏艇之試航測試之平均總推進效率，作為推估系爭艦艇之總推進效率值，自無任何不當之處。此觀聯設中心審查意見第二點說明：「現依據大舟企業公司所提改按五十噸艇實船測試資料，推估整體推進效率乙節，本中心認為此項推估不宜選取單艘最高船速實船進行計算，而應以較客觀之已交船十艘艇平均統計，其整體效率為0.5665：：」即明。至原告所提及編號PP5030、PP5031及PP5032之艦艇試航資料，於聯設中心審查過程並無該三艘巡邏艇之試船資料，是聯設中心上開計算並無任何錯誤或瑕疵之處。況查，兩造本件爭議於行政院公共工程委員會進行履約爭議調解時，被告亦曾針對當時已交船之十二艘五十噸級巡邏艇試航資料，按各種取樣之情形，再度進行系爭六十噸級巡邏艇總推進效率之估算，其估算結果為原告所提出之主機馬力仍不符合系爭合約之要求。由此益見聯設中心上開關於總推進效率之估算，並無任何錯誤或瑕疵之處。
⑶反觀原告於其七次送審之資料中，因主機馬力不足問題，其修改之總推進效率值
竟有0.617、0.595、0.587、0.668、0.630、0.635及0.616七項數目之多，且原告於九十年一月十日之第四次送審資料，竟將總推進效率值提高至0.668，顯見原告僅係一再不合理地修正其書面計算資料，以求其擬採用之主機馬力能符合合約規範要求，然卻未實質針對主機之採用及船舶之設計進行改進，此舉實不足為採。
㈣原告未依系爭合約之規定進行船模及螺槳試驗：
⒈就系爭艦艇之船模試驗部分，依雙方合約規範第一章第七款規定：「：：船模阻
力試驗結果應可說明本艇之設計能滿足最大船速之要求，：：船模試驗實施前，應先送審下列圖說並通知船東實施日期，船東得派代表參與試驗。」足見原告進行船模試驗前，應先送審相關圖說並通知被告實施日期，使被告得派代表參與試驗，以確認試驗之船模與設計圖說相符。惟查，原告雖於八十九年十月十九日以舟字００三二三號函，通知被告本件之船模阻力試驗訂於八十九年十月二十三日上午九時於德國HSVA進行，然原告於八十九年十月二十三日所檢送之船模試驗報告，其試驗日期卻係於八十九年十月十三、十四日即已於德國HSVA進行，顯與原告之通知試驗日期不符，甚至原告係於試驗完畢後方通知被告，故被告根本無機會派代表參與試驗，原告所進行之船模試驗既不符合前揭合約規範之規定，被告自無法認可原告該項船模之試驗結果。況查，原告於八十九年十月十三、十四日進行船模試驗後，卻於同年月十七日修改圖說，將船殼變更為艉隧道式，此與原先進行船模試驗之設計已不相同，兩者之船模阻力必不相同，是該船模試驗之結果，已不適用於新的船殼設計，至為明顯。此外，原告事後所作之船模試驗亦皆未依約通知被告派員參與，致被告無法驗證進行試驗之船模是否與設計圖之船形相同，是被告自無法認可該等船模試驗報告。
⒉此外，關於系爭艦艇螺槳試驗部分，按螺槳推進效率係影響船速之最重要因素之
一，故系爭合約附件「八十九年度六十噸級巡邏艇招標規範書」第一章「一般綱要」--七、「船型設計及船模試驗」第四段即規定：「本艇之螺槳應由螺槳製造廠家在船東認可之空蝕水槽進行模型試驗，其模型螺槳直徑至少25公分以上，試驗進行時，船廠應事先通知船東，以便參與試驗及試驗結果討論。其試驗項目如下：（一）空蝕性能試驗(CAVITATIONPERFORMANCETEST)在下列情況量測其螺槳單獨性能及空蝕型態：：。（二）船廠應提供完整之螺槳設計資料及試驗報告供船東審核」，是可知原告就系爭艦艇之製造，負有螺槳試驗之義務，以確定其告曾於八十九年十一月六日以（八九）洋局船字第三０四六五號函及八十九年十二月三十一日以（八九）洋局船字第三三八九九號函分別檢還原告送審圖說及審圖意見，而於該等審圖意見中，即催請原告就系爭艦艇螺槳儘早安排水槽進行相關試驗，以利驗核船速；甚者，於兩造八十九年十一月九日會議中，系爭艦艇螺槳原設計者 柯永澤 教授即曾發言：「：：因為這個螺槳效率目前這還只是假設，我必須要強調這一點就是說，根據我們以前的實驗，那個效率是偏高：：那麼這個螺槳的效率是要經過驗證，也就是說目前這只是一個估算，還要經過驗證。那我們也建議大舟（即原告）就是說，他應該再去做船模實驗，去找到最低阻力，也就是說它是有可能再improve它的阻力，：：。」，且聯設中心總工程師張和持在0.715，所以這個要經過模型試驗來印證。那這個模型實驗我建議希望能夠拿到國外去作這個印證」，顯見原告就系爭艦艇螺槳之推進效率估計並未經過實驗之驗證，而該螺槳之原始設計者柯永澤教授及被告之監造單位，皆建議原告須進行相關之螺槳實驗，以確認其所推估之推進效率。迺原告卻從未依約進行系爭艦艇螺槳之相關試驗，其推估之螺槳推進效率值自無法獲得驗證，故原告顯然違反前揭招標規範規定之螺槳試驗義務，至為明確。
⒊至原告提出關於瑞典水槽SSPA就德國HSVA船模測試數據之分析報告，進而主張依
據瑞典水槽所作出之結論認系爭巡邏艇主機每部所需馬力僅需1958KW，其主機馬力確實可以滿足系爭合約關於滿載時船速三十七節及半載時船速四十節之要求云云；惟：
⑴查原告係於九十年七月十八日以律師函表示依民法第五百零七條規定解除雙方系
爭建造合約，是原告既已拒絕履行合約，被告爰依民法關於給付遲延之規定及建造合約第十五條、投標須知第十二條第五款、第六款及第九款規定，則於九十年十月二日發函解除兩造間建造合約。而原告所提出關於瑞典水槽SSPA就德國漢堡水槽船模測試數據之分析報告，係於九十年十二月十八日方才完成，惟系爭合約早於九十年十月二日即已解除，是該分析報告之對象標的是否為系爭主機及艦艇，已不無疑問。甚者，自前揭報告，亦完全無法看出其進行分析之船體、主機螺槳之型式為何，以及水槽試驗之數據是否即為原告所主張德國HSVA船模測試數據。原告據此報告為對其有利之主張，自無可採。
⑵次查，縱認該項SSPA報告係針對德國HSVA船模測試數據進行分析（被告仍予否認
），惟SSPA報告分析之對象係德國HSVA船模測試之數據，是本件德國HSVA船模測試必須正確且符合合約之規定，SSPA報告之分析方可能正確。然而，原告所進行之德國HSVA船模之測試，並不符合雙方合約規範第一章第七款之規定，已如前述。甚者，原告於八十九年十月十三、十四日進行船模試驗後，卻於同年月十七日修改圖說，將船殼變更為艉隧道式，此與原先進行船模試驗之設計已不相同，兩者之船模阻力必不相同，是該項原告所主張之德國HSVA船模測試數據，亦不適用於新的船殼設計。基此，縱認該SSPA分析報告係針對德國HSVA船模測試數據所進行分析，該報告實亦不適用於原告事後將船殼變更為艉隧道式之設計。
⑶再者，姑不論前開SSPA分析報告標的與本件爭議是否有關，觀諸該報告結論內容
，其中第二段即清楚指出：「由於自本船螺槳之8度傾斜軸之螺槳特徵曲線中，顯示該船之螺槳因為空蝕現象，故於40節之速度下並無法提供足夠之推力：：」；甚者，該報告亦建議使用較大葉面積之螺槳。是由該報告之結論，亦顯見原告所提出之螺槳設計確實存有問題。
㈤關於本件原告送審圖說不符約定處，是否已於歷次送審、退件過程中修正，最後
僅餘聯設中心第六次審圖意見表所列缺點乙節，查原告送審圖說不符合約規定部分，聯設中心第六次審圖意見係指出原告提送之圖說資料中最主要之缺失；除此之外，原告之圖說資料仍有其他諸多缺失，例如船模試驗未依前述之招標規範書規定進行，是其所提出之試驗資料並不具可靠性，以及原告所提出之螺槳亦未經相關試驗程序等。是原告送審圖說不符合約規定處，並未於歷次送審、退件過程中修正。
㈥末按，原告尚承作被告之前身即內政部警政署水上警察局「五十噸級巡邏艇建造
工程」，於該合約中原告亦採用德商DEUTZ公司所生產之TBD620V12型之主機，而因該型主機符合該案建造合約之要求，故被告審核認可原告所提出之圖說資料，准許原告進行艦艇之建造，原告亦業已交船。是被告就原告所提出之審圖資料，向係以船舶工程技術及合約執行之角度進行審核，並無任何刻意刁難原告之情事。乃本件原告於系爭合約中，未提出系爭「功率2336KW」主機之使用實績，且船模試驗亦未符合合約規定通知被告參與，又其主機馬力亦無法達到合約之要求，故被告以船舶工程技術及合約執行之角度，無法審核認可被告之圖說及資料，實屬有據。
五、關於被告依約沒入原告履約保證金部分：㈠關於「履約保證金」除兩造契約第十四條設有規定外，兩造契約附件「行政院海
岸巡防總局八十九年度新建六十噸級巡邏艇投標須知」第十二條，即規定廠商所繳納之履約保證金及其孳息不予發還之情形，以確保廠商於簽約後能確實履行相關契約義務。查原告於系爭契約履約過程中，即發生本件投標須知第十二條規定第五款「無正當理由而不履行契約」、第六款「因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者」及第九款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」等情形，故被告依上開規定，自得沒收原告之履約保證金及其孳息而不予發還。至本件「履約保證金」法律上定性及其效果確認之問題，依「私法自治」及「當事人意思自主原則」，契約當事人之權利義務首應依雙方契約約定予以規範，唯有於雙方未約定，或約定有違反法律強制或禁止規定之情況下，方得以民法相關規定予以補充。查本件兩造間契約既已明確規定「履約保證金」不予發還之情事，此等規定自應優先適用以決定履約保證金之效果。
㈡退萬步言，縱認本件「履約保證金」可認為係民法上之「違約金」（被告仍予否
認），惟按違約金是否有過高之情事，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，以為決定之標準（最高法院四十九年第八○七號判例參照），就此：
⒈查原告雖指稱本件「履約保證金」係屬「損害賠償預定性違約金」，進而主張違
約金酌減至被告實際所受之損害云云。惟按損害賠償預定性違約金之目的，即係當事人為避免日後損害賠償之舉證或計算有困難，故預先約定損害賠償之計算方式；依此等目的觀之，自不得僅以當事人實際所受損害賠償數額，作為認定是否酌減損害賠償預定性違約金之唯一因素，否則實與當事人約定損害賠償預定性違約金之目的相左。故縱依原告關於本件履約保證金性質之主張，亦不得僅以被告所受實際損害，作為判斷本件履約保證金數額是否過高之唯一因素。否則，違約金之約定將失去其確保契約履行之目的而形同具文，且亦顯與當事人於損害賠償責任外另行約定違約金之目的有違。是就違約金是否有過高之情事，則仍應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，以為決定之標準。
⒉次查，本件履約保證金之金額為新台幣二千九百八十三萬七千四百六十五元，僅
佔系爭合約金額之百分之五（按原合約金額為五億九千六百七十四萬九千二百九十三元）；衡諸一般工程契約實務，關於違約金皆係以契約價金總額百分之十或百分之二十為上限，例如內政部公布之「工程契約範本」、行政院公共工程委員會訂頒「採購契約要項」及政府機關之工程契約等，是本件被告因原告違約而將履約保證金沒入，自難謂有過高之情事。且參照我國法院其他認定違約金是否過高之判決，亦可知本件並無違約金過高之情形。再者，原告若能依約建造艦艇，則非僅被告得以依法執行海上治安勤務，甚且全國人民均得因被告海上勤務之執行而獲得生活之保障；今原告違約在先，復任意無故解除系爭合約，致被告無法加強執行勤務，因此造成之損失，實難以金錢計數。因此，參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害之情形，本件被告沒收履約保證金之金額實無任何過高之情事。
㈢綜上，被告係依約沒收原告之履約保證金，並無疑義；又縱認該履約保證金之性
質可屬違約金（被告仍予否認），然依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害之情形，本件被告沒收履約保證金之金額並無任何過高之情事，且被告係依約沒收原告之履約保證金，並無任何不當得利。基此，原告追加備位聲明，請求被告返還因收受超過違約金之不當得利二千八百八十六萬三千零九十九元之主張，顯屬無據。
六、關於原告所提「損害單據」所示其船模測試費用部分：查如前所述，系爭合約之解約係因可歸責於原告之事由所致，故原告因解除契約所生損害自應由其自行負擔，要無庸疑。此外，依本件合約附件「八十九年度六十噸級巡邏艇招標規範書」第一章第七條第三項規定：「……船模試驗實施前，應先送審下列圖說並通知船東（即被告）實施日期，船東得派代表參與試驗。……」，乃原告於進行其所稱之船模試驗之前，除未經被告審核圖說外，原告雖於八十九年十月十九日以舟字００三二三號函，通知被告本件之船模阻力試驗訂於八十九年十月二十三日上午九時於德國HSVA進行，惟原告於八十九年十月二十三日所檢送之船模試驗報告，其上所載試驗日期卻於八十九年十月十三、十四日，該試驗日期顯與原告通知被告之試驗日期不符，且原告係於試驗完畢後方通知被告，故被告根本無機會派代表參與試驗，顯見原告所稱之船模試驗並未依前揭招標規範書規定進行，被告自無從認可其船模試驗報告。是就原告所主張之「船模試驗費用」，自應由其自行負擔。
理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：兩造於八十九年六月二十三日與被告簽訂「八十九年度新建六十噸級巡邏艇建造合約書」，承做新建七艘六十噸級巡邏艇之造船工程。原告於八十九年九月十八日即依約呈送本件相關設計圖說供被告審核，且依約於送圖二十日內催圖。惟被告屢以原告所呈送本件相關設計圖說尚未符合系爭合約規範之要求為由，拒絕認可相關設計圖說，導致系爭造船工程遲遲無法順利開始施工。然依系爭合約規定以及契約解釋真意，被告持「原告所擬採用之主機無法達到合約要求之馬力及速率」，據為拒絕認可原告送審之設計圖樣並審退定案之主要理由，實屬逾越合約所定範圍之要求。且原告特於HSVA進行「半載船況」之阻力試驗結果，原告採用之主機皆可滿足合約所定船速要求，更尚有餘裕，其性能已較合約規範之要求有過之而無不及，並無被告所指之上開問題。因被告無故不履行其審圖之協力義務，致原告依約亦無從開工，經原告於九十年六月十五日依民法第五百零七條規定，去函被告定期催告被告應盡之協力義務後，被告逾期仍未依約認可原告送審之設計圖說，原告遂於九十年七月十八日發函系爭合約，為此先位聲明請求被告返還沒入之違約金，並請求被告賠償原告所受之測試費用等損害。又如認原告解除契約為無理由，亦請審酌系爭契約之履行謹進展至初期階段，實際上巡邏艇尚未進行至開工階段，縱認原告確有違約事由致契約無法履行，衡諸被告所受之損害亦僅有其所稱系爭船艇設計圖送聯設中心所必須支付之服務費用，其數額計為九十七萬四千三百六十六元，被告竟將所繳納之保證金二千九百八十三萬七千四百六十五元全數沒收，該等數額遠大於被告所受之具體損害，顯有失比例而不相當。爰依民法第二百五十二條規定，請求將本件被告得請求之違約金予以酌減至相當其損害之金額即九十七萬四千三百六十六元，並就被告業已收受超過違約金部分（即二千八百八十六萬三千零九十九元），依民法第一百七十九條關於不當得利之規定，備位聲明請求返還。
二、被告則以：系爭合約關於審查原告送審圖說之約定，乃係被告權利，並非原告所稱協力義務。又原告前雖提送相關圖說供被告審核，惟並未提出主機實績，且其所提送圖說、資料，不僅前後矛盾，亦未符合合約規範之要求，是被告無法認可原告所提設計圖說，應有正當理由，原告定期催告被告認可送審圖說，並以被告逾期未為認可為由，依民法第五百零七條第二項規定，解除契約，顯屬無據。又本件原告未依合約規定提送設計圖說在先，復不待行政院公共工程委員會就其提出之履約爭議調解申請作成結論或建議，即率為發函解除合約，除其解約為不合法外，亦足認原告已拒絕履行合約甚明，被告依民法關於給付遲延之規定及系爭合約第十五條、投標須知第十二條第五款、第六款及第九款規定，沒收履約保證金，並解除兩造間系爭合約，自無返還履約保證金與原告及賠償義務。又原告依約所沒入之「履約保證金」，乃係基於兩造間之約定，依「私法自治」及「當事人意思自主原則」，應無民法違約金相關規定之補充適用。又縱認本件「履約保證金」性質上為違約金，本件履約保證金之金額為新台幣二千九百八十三萬七千四百六十五元，僅佔系爭合約金額之百分之五，參照一般工程實務及法院相關實務見解，及原告未履約，被告無法加強執行勤務，損失難以金錢計數等客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害之情形，本件被告沒收履約保證金之金額實無任何過高之情事等語為辯。
貳、兩造不爭執之事實：
一、兩造於八十九年六月二十三日簽訂系爭合約，由原告承做新建七艘六十噸級巡邏艇之造船工程，約定合約總價五億九千六百七十四萬九千二百九十三元，並以合約總價百分之五即二千九百八十三萬七千四百六十五元作為履約保證金，有兩造所提系爭合約（影本）附卷可稽，且為兩造所是認。
二、原告於九十年六月十五日以（九十）（六）然法字第三二五五號律師函，通知被告於函到三十日內依約履行「認可審退本公司（即原告）送審圖樣、准許本公司開始施工」之協力意義，被告於同年月十八日收受前開函文；另於同年七月十八日以（九十）（七）然法一字第○○○八號律師函通知被告依民法第五百零七條規定解除系爭合約，該函並於同年月十八日到達被告，有原告所提前揭函文（均影本）各一件為證，且為被告所不爭執。
三、被告於九十年十月二日以（九十）洋局船字第三○六九九號，向原告為解除系爭合約之意思表示，該函於九十年十月三日送達原告及原告所委任之永然法律事務所，有被告所提前開函文及送達憑證附卷可稽，原告對此亦未爭執。
四、被告已向第一商業銀行天母分行將原告因履約保證目的為被告設定質權、面額二千九百八十三萬七千四百四百六十五元之定期存單七紙，按照其實行質權通知書之請求，將上開存款及利息匯入其所指定之銀行帳戶，第一商業銀行天母分行並已依被告指示將款項匯入指定銀行帳戶。
五、原告擬採用於系爭艦艇者，係德商DEUTZ公司所製造之TBD620V16型、功率2336KW主機（約3176PS），原告所提出之使用實績資料，則係曾經使用於法國海岸防衛隊Flamant級巡邏艇，係DEUTZTBD620V16型，功率2240KW主機。原告擬採用系爭承攬艦艇所用之TBD620V16型、功率2336KW主機，較原主機功率提升，主要是加大冷卻系統連同更新水泵、冷卻器及管路，同時使用改良型渦輪增壓機TPS
52型及排氣門。
叁、先位聲明部分
一、本件原告以定作人即被告違反民法第五百零七條所規定之協力義務，並請求解除契約之回復原狀（民法第二百五十九條第二款）及債務不履行之損害賠償，且其催告、解除契約之意思表示均已到達被告既如前述，是本件首應確認者，應為：㈠原告主張被告應負之送審圖說審定義務，是否為民法第五百零七條所規範之協力義務？㈡被告是否有違反審定圖說義務之事實？
二、按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之」「定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害」，民法第五百零七條定有明文。前開條文立法理由並謂：「按工作須定作人之行為，如須由定作人供給材料，或由定作人指示，或須定作人到場，例如寫真畫像之類，始得完成者，定作人不為其行為，即無由完成工作，遇有此種情形，不得不保護承攬人之利益。而保護之法，莫若使其可向定作人定相當期間，催令追究其行為，若不於此期間內追究者，自應予以解約之權」等語，是依前揭法條規定及立法意旨，定作人協力義務之特徵乃在於：工作需定作人行為始能完成，定作人不為其行為，即無由完成工作，定作人之「指示」應屬協力義務之一。經查：系爭合約第四條第二項約定：「（一）乙方依規範提供甲方審核之圖樣，每式八份，甲方應於收到送審圖後三十日內簽註意見或認可，再將其中二份退還乙方：：（四）乙方應於送審圖說獲得甲方認可審退定案後，始可施工：：（六）乙方應於送圖二十日後主動向甲方催圖一次，若甲方未於預定時程內將送審圖送還乙方或表示意見，則乙方視該圖樣已獲甲方認可」；另招標規範書第一章第十五項亦規定：「船廠應於收到船東審退圖定案後，始可備料施工」，是被告就原告提出之圖說，依約應有於一定期間內，按系爭合約及規範約定之標準簽註意見或認可之義務，且非經被告踐行此一義務，原告即無由開始施工完成工作，被告此項簽註意見或認可性質上亦屬定作人之「指示」，依前揭說明，應屬民法第五百零七條所規範之協力義務，應可認定。
三、茲應進一步審究者，應為被告是否違反前開審核圖說之協力義務，經查：㈠原告自八十九年九月十九日起，曾多次提出送審圖說，然經被告委請之監造單位
聯設中心加註圖說及相關資料不符合約規定之意見後，未經被告認可，有被告所提聯設中心歷次審圖意見附卷可稽，是本件被告並無怠於審圖之情，兩造之爭點應為：被告之審圖是否違反系爭合約約定範疇，應認可而不予認可。又前開聯設中心所加註之意見雖有多項，然兩造間重要爭執之一，乃在於：原告是否已依系爭合約提出主機之使用實績？㈡系爭合約第一條第四項約定：「本艇所使用之材料、機器與裝備必須為品質優良
且未經使用過之船用新型新品，適合本艇規範所要求之性能，且具有可靠性及『使用實績』者。：：」，此為系爭合約關於「使用實績」之唯一約定條款。至兩造雖於八十九年十一月九日會同技術顧問單位聯設中心、中國驗船中心、挪威驗船中心就系爭合約召開說明會，然依該次會議譯文，及參與該次會議之證人即聯議就「使用實績」之定義並無共識或界定，是關於「使用實績」之定義，仍僅得就前揭合約第一條第四項為意思表示之解釋。
㈢按「使用實績」者，文義解釋為使用之實際成績，而所謂「使用」，應係指按物
之通常使用方法而為運用，應有別實驗階段，設定特殊條件所為之試用。是證人即德商DEUTZ公司代表陳富國所稱：「良好使用實績是指曾經銷售到市場上的實績」（本院九十二年九月二十四日言詞辯論筆錄），應為可採。就系爭合約採購之標的言，其他國家海軍、海岸巡防隊就船舶之使用紀錄，應符「使用實績」之定義，亦無疑義。茲兩造最大之爭執點，乃在於：原告所提出曾經使用於法國海岸防衛隊Flamant級巡邏艇，DEUTZTBD620V16型、功率2240KW主機之市場使用紀錄，是否即為本件原告擬採用之DEUTZTBD620V16型、功率2336KW主機之「使用實績」？易言之，使用實績是否同屬「DEUTZTBD620V16型」之主機型號即可，抑或除同型號外，尚須相同功率（2336KW）？㈣按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條
定有明文。意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減至最低程度。意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之（最高法院八十八年度台上字第一六七一號判決意旨參照）。查本件兩造就「使用實績」範圍之界定，既有不同之理解，且亦無其他行諸於外之相關資料可以判斷兩造認知對方關於「使用實績」適用範圍各自之真意，揆諸前揭說明，僅得以第三人客觀之立場，依當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，解釋合理之船舶定作人、承攬人，在相同情況下，將如何認知「使用實績」之適用範圍。經查：
⒈「使用實績」條款之目的，無非當事人之一方，慮及特定產品實際運用之效能及
長期使用之穩定性，以實證經驗作為特定產品效能之保障，並避免成為特定產品首次使用之實驗品所冒風險而訂立之條款。是解釋「使用實績」，除非差異性於特定產品不具意義，否則應採嚴格之解釋，盡量設定完全相同之產品條件，始可達「使用實績」條款前揭預設之目的。又任何產品於設計階段，縱經嚴密之測試及規劃，或因百密一疏，或因測試無法百分之百模擬實際所遭遇之狀況，或因實驗期間不夠長，「使用實績」所欲達成之目的，除非當事人另有合意，否則應無法以其他品質保證之方式加以取代。
⒉如前所述，本件原告所提出者為2240KW主機功率之使用實績，與本件原告於圖說
所擬採用者為2336KW主機功率之主機，雖同屬DEUTZTBD620V16型主機，然仍有馬力上之差異，而此馬力上之差異，所牽動之變動，包括：
⑴依製造商DEUTZ公司所出具、原告不爭執其真正之函文內容表示：「有關海巡署
七艘新建巡邏艇案，在此說明我們引擎馬力輸出及特性：TBD620引擎是於一九九四年推出市場，至今已被大量使用在巡邏艇及其他快速艇上，此型引擎於七○年代即在市場很成功之六○○系列之最新型，經過多年不斷改進設計及引擎輸出：：目前功率提升，主要是加大冷卻系統連同更新水泵、冷卻器及管路，同時使用改良型渦輪增壓機TPS52型及排氣門，未來目標是將最大馬力提升至2464KW在1920RPM轉速」「於一九九九年，DEUTZ公司測試TBD620V16引擎，以最大馬力2464KW於1920RPM轉速下運轉八二四小時以上，對性能及可靠度得到了良好確實的結果。一部與本案相同引擎亦已測試過三○○小時以上：：」等語，足見本件擬採之主機，因功率之提升，相較於已有市場實績者，已有「加大冷卻系統」「更新水泵、冷卻器及管路」「使用改良型渦輪增壓機TPS52型及排氣門」等項差異，而為此項提升後之差異，DEUTZ公司乃有一九九九年之測試，以確認「性能」及「可靠度」有良好確實的結果，足見上開功率提升後之主機變動，相較於使用市場多年者，其差異確具有一定之重要性，故DEUTZ公司乃為此另為測試。
⑵證人即在聯設中心任職已二十五年、長期負責船舶設計、審圖及監工之李文宏於
本院言詞辯論期日所證及提出之書面意見表示：「一般引擎如以相同原型機體加大馬力時，必須增加掃氣壓力及增加噴油量以提高汽缸最高爆發壓力才會增加輸出馬力，但同時也會增加主軸承之負荷、增加活塞環與氣缸之磨耗，勢必減少必須維修的時間（TBO時數）；同時亦因各部承受之壓力增加，各機件之耐用度須經長時間運轉，才能印證主機性能安全無虞。但上述加大冷卻系統及換新的海水泵浦、冷卻器、管路及改良型增壓機TPS52型與排氣閥等已屬重大改裝，主機之性能更須經驗證，所以在試車台上已運轉八百二十四個小時尚不能說此馬力之機型已有實績，且廠商皆未說明其他機件是否考慮因增加汽缸最高壓力及機體溫度而必須改變其強度及尺寸，譬如主軸軸徑、燃氣室之形狀、噴油嘴之噴射角度及噴噴油行程與主機振動是否有問題：：因輸出馬力已增加及各機件承受之壓力及溫度已增加，況且任何一部同型機之輸出馬力皆不能無限加大，因各機件能承受之壓力有其臨界點，故每增加輸出馬力必須經過一段時間運轉之印證。說不定只增加94KW（應為96KW）之輸出馬力，裝在高速巡邏艇上運轉一段時間就會使某些機件受損」等語（本院九十二年八月二十二日言詞辯論筆錄暨所附書面資料）。⑶此外，原告復未能就2240KW與2336KW功率之差異於系爭主機之性能不具意義提出任何舉證，應認2240KW與2336KW之主機係具有差異之不同產品。
⒊參以證人李文宏於前開期日所提書面就「使用實績」亦提出如下意見：「引擎是
否有實績應是指使用於同型船及相同馬力而言，譬如遊艇或慢速船就與高速巡邏艇不同，因遊艇在風浪八至九級時就不可能出海，而慢速船所受風浪衝擊較小，但巡邏艇因須負責海防、救難：：等工作，於風浪八至九級有時也必須出海，其船體結構必須能承受４Ｇ（即四倍重力加速度）及引擎必須能承受７Ｇ（即七倍重力加速度）之風浪衝擊才算安全，與引擎在固定不動之試驗台上測試是截然不同的。故提高馬力之引擎未安裝於同型船使用一段時間都不能說有實績」等語。⒋依上，依當事人所欲達到之目的及證人李文宏所證，系爭合約所稱之船舶主機「
使用實績」，所指應為同型號、馬力相同之主機，原告所提DEUTZTBD620V16型、2240KW主機之使用實績，與本件原告擬採用之DEUTZTBD620V16型、2336KW主機應有不同。至原告另提出DNV之馬力可達2336（即約3176PS）證明書或DEUTZ公司前揭說明，均僅在證明該主機之最大輸出馬力，與「使用實績」之認定無涉；且如前述，原告於九十年六月三十日在HSVA所為之半載船阻力測試，亦無從補正「使用實績」之欠缺。
㈤綜上所述，原告於審圖階段所提使用「使用實績」與系爭合約約定尚有未合，被
告未予認可，應屬有據，被告並無違反民法第五百零七條所規定之定作人協力義務應可認定。
四、從而，原告以被告未履行民法第五百零七第一項所規定之定作人協力義務為由，主張依同條第二項之規定解除契約，先位聲明請求依民法第二百五十九條第二款請求返還被告所沒入之履約保證金二千九百八十三萬七千四百六十五元，及自民國九十年七月十九日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息；另請求被告賠償原告所受損害二百六十六萬七千三百七十一元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。
肆、備位聲明部分
一、原告備位聲明請求酌減違約金，並就酌減部分請求被告應依不當得利法律關係返還，其首應確認者，乃在於被告所沒入之「履約保證金」二千九百八十三萬七千四百四百六十五元，其性質是否為民法第二百五十二條所稱之違約金？經查：
㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第二百五十條第一
項定有明文。依此，違約金乃係當事人以確保債務履行為目的，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，有強制履行之作用。凡符合上述定義之給付約定，不論名稱為何，均應認為屬民法上之違約金，而有相關條文之適用。又一般履約保證金，乃契約當事人一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保，至該保證金是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作為違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之（最高法院九十一年台上字第九○一號判決意旨參照）。是依上說明，承攬實務上所習見之履約保證金，如係以確保債務履行為目的，約定債務人不履行債務時所應支付之金錢，縱非以「違約金」名之，仍應認屬民法第二百五十條第一項所稱之違約金。
㈡系爭合約第十四條約定：「乙方於訂約時應繳那合約總價百分之五作為履約保證
金：：乙方得依本合約第二條規定之付款辦法中各艇第二期款請款之同時，申請無息退還各艇之履約保證金」；另合約附件「八十九年度新建六十噸級巡邏艇投標須知」第十一項（履約保證金）第一款：「得標廠商應按規定金額繳交履約保證金，以現金、銀行本票或支票：：設定質權支銀行定期存單（本總局為質權人）：：等方式，擇一為之，提交本總局作為履約保證金，以保證切實履行並完成合約約定工作」；第十二條並約定違法轉包（第二款）、擅自減省工料情節重大（第三款）、無正當理由而不履行契約（第五款）、因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者（第六款）、驗收不合格（第七款）、遲延給付（第八、九款）、破產或其他重大情事無法繼續履約（第十款）等事由，作為沒入履約保證金之約款，本件係原告以第一商業銀行天母分行、金額二千九百八十三萬七千四百四百六十五元定期存單為被告設定質權，擔保被告前述「履約保證金」債權，並於被告主張對原告有得沒入「履約保證金」債權時，行使質權。經核前開得沒入保證金之約款，均為債務不履行事項，本件且係約定於原告有前述債務不履行事由時，得本於沒入履約保證金約定逕自行使質權，揆諸前開說明，仍應認具有民法第二百五十條第一項所稱違約金性質，而有同法第二百五十二條酌減規定之適用。被告辯稱本件應無違約金酌減之適用，應無可採。
二、按違約金之約定倘係過高，法院得依民法第二百五十二條之規定，核減至相當數額，而約定之違約金額是否相當，亦即過高與否，則應以一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形為衡量標準（最高法院四十九年台上字第八○七號判例參照）。又違約金約定金額過高經法院核減金額者，超過經法院核減金額之部分，違約金債權人已無違約金債權存在，如違約金義務人非出於己意而為給付，自得本於不當得利法律關係，訴請返還。查如前所述，依兩造系爭合約附件「八十九年度新建六十噸級巡邏艇投標須知」第十二條約定，原告如有無正當理由而不履行契約（第五款）、遲延給付（第八、九款），被告就原告所繳納之履約保證金，即不予發還，本件原告以被告未盡審圖之協力義務為由，拒絕繼續履行契約並為解除契約之意思表示，並無正當理由，已如前述；又依系爭合約，迄九十年九月二十日被告去函第一商業銀行天母分行主張行使質權時止，原告已遲誤第一艘、第二艘巡邏艇之給付期限九十年六月十七日、同年八月十六日有相當時間，被告以前揭約款約定，據以就履約保證金債權行使質權，應屬有據。茲應審究者，則為本件兩造約定之違約金是否有過高而應酌減之情，經查：
㈠本件被告為踐行系爭合約，曾委請聯設中心進行本件艦艇之監造及審查原告圖說
資料等工作，因此支出聯設中心服務費九十七萬四千三百六十六元，有被告所提聯設中心之九十年十月十八日（九○）聯設技發字第三八六號函及其附表影本在卷可稽。
㈡本件原告承攬之七艘艦艇，依約應分別自九十年六月十七日起，至九十一年六月
十二日止，陸續交船，被告於九十年十月二日以（九十）洋局船字第三○六九九號，向原告為解除系爭合約之意思表示，該函於九十年十月三日送達原告及原告所委任之永然法律事務所，有被告所提前開函文及送達憑證附卷可稽，是迄被告解除契約之時止，原告除遲誤第一、第二艘巡邏艇交船期限外，第三艘交船期限九十年十月十五日亦將屆至。又被告解除契約後，即得依系爭合約第十五條將工程改招其他廠商承辦，是正常合理之狀況下，被告所受者應為原告遲誤給付前三艘巡邏艇之損害。
㈢本院斟酌被告所受實際支出之損害，被告解除契約可能影響之原定給付，及被告
機關預定使用系爭巡邏艇之目的係於執行海上治安勤務等各情，並考量一般客觀事實、現今社會經濟狀況，認應依法酌減違約金為一千五百萬元為適當，被告逾此部分所沒入之違約金一千四百八十三萬七千四百六十五元，既經核減，其債權即失其存在，原告自得本於不當得利法律關係，訴請返還。
三、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項分別定有明文。本件原告係於提起本件訴訟時，始備位主張請求法院酌減違約金，並依不當得利法律關係請求，依上說明，就本件不當得利法律關係之未定期限債務，自應以起訴狀繕本送達之翌日即九十一年七月十六日起，被告始生遲延責任，並自斯時起，方得依法定利率計算遲延利息。原告主張自九十年七月十九日（原告主張解約之翌日）起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息，尚屬無據。
伍、從而，原告本於不當得利法律關係，訴請被告給付一千四百八十三萬七千四百六十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年七月十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
陸、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二、三項，判決如主文。
中華民國九十二年十二月五日
臺灣士林地方法院民事第二庭
法官王本源右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年十二月九日
法院書記官翁禎謙