裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第24號刑事判決
裁判日期：民國89年03月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第二四號
上訴人甲○○即被告選任辯護人 蘇精哲 律師
鄭銘仁 范仲良 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度訴字第四二二號中華民國八十八年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第八三０八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年參月。販賣毒品所得新台幣貳萬捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○基於非法販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，自民國八十七年六月十日起至八十七年八月十日止，連續由 翁欽 勇先撥打甲○○之0000000000號呼叫器聯絡甲○○回電後，表明欲購買安非他命，隨即由甲○○將安非他命帶至屏東縣屏東市○○街○○○巷○號 翁欽勇 住處附近，販賣安非他命五次予
翁欽勇施用，其販賣情形為第一次係於八十七年六月十日販賣新台幣（下同）三千元份量之安非他命給翁欽勇，第二次約於同年六月二十日左右販賣二千元份量之安非他命給翁欽勇，之後約各隔七至十日，再各販賣一千元份量之安非他命給翁欽勇二次，最後一次係於八十七年八月十日下午七時許販賣一千元份量之安非他命給翁欽勇，販賣毒品所得共八千元。另於八十六年八月間起至八十七年九月二十八日下午五時三十分止，在屏市○○路國瓏大地大樓騎樓、或廟旁，屏東市萬春戲院前、屏東市○○路○○路口旁之電玩店內、屏市○○路陸橋下超商內等地，以一千元份量之安非他命，連續販賣給 潘人溢 共二十次，最後一次係於八十七年九月二十八日下午五時三十分，在屏東市○○路國瓏大地大樓騎樓，販賣一千元份量之安非他命一包予潘人溢施用，此部分販賣二十次毒品給潘人溢所得共二萬元。經警查獲翁欽勇、潘人溢吸用安非他命，依其二人供述安非他命之來源而查獲甲○○。
二、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○，矢口否認有右揭販賣安非他命之犯行，辯稱：我並沒有販賣安非他命給翁欽勇、潘人溢，我們只是一同吸食安非他命云云。經查：
（一）被告甲○○自八十七年六月十日起至八十七年八月十日止，連續五次販賣安非他命翁欽勇施用之事實，業據證人翁欽勇於警訊、偵查、原審審理時一再指證不移，其於警訊時證稱：「第二個要提供的是綽號"豬尾仔"的甲○○，她自八十七年六月十日起至八十七年八月十日止，共賣我五次安非他命，第一次在八十七年六月十日晚上我約她到我家，我向她買了三千元台幣的安非他命，第二次約於十天後中午向她買了新台幣二千元的安非他命，地點在我家巷口，之後約每隔十天左右就向甲○○買一次安非他命，最後一次係於八十七年八月十日晚上十九時，地點在我家巷口我向甲○○買了一千元的安非他命。我就是打甲○○的呼叫器0000000000號再約地點買安非他命。」（見警卷第九頁背面）；其於偵查時證稱：「有的，確實日期忘了，在八十七年六、七、八月間買過好幾次，約一星期買一次。」；「扣他呼叫器，號碼忘了，他回機後，我再告訴他買多少，均由他約定地點交易，有時一手交錢一手交貨，有時我先給他錢，他過幾鐘頭後會拿給我，均在約定地點交予我，我是聽潘人溢說過 郭女 有賣安， 潘員 將郭女呼叫器號碼交予我。」（見偵訊卷第二十四頁背面）；其於原審仍指稱：「（問：甲○○有賣五次安非他命給你？）有的。」（見原審卷第九頁背面）。另被告甲○○自八十六年八月間至八十七年九月二十八日止，販賣安非他命予潘人溢施用之事實，亦據潘人溢於警訊、偵查時一再指述甚詳，其於警訊時指稱：『我是向綽號「豬尾仔」、「燕仔」之女子購買的。』；「大約二、三十次。」；『我每次向「豬尾仔」「燕仔」之女子購買重大約零點三至零點六公克之安非他命，每次代價新台幣一千元。』；「我第一次向其購買安非他命是於八十六年八月暑假期間（詳細日期記不清）十五時許，在屏東市萬春戲院前向其購買新台幣一千元重約零點四公克之安非他命吸食。」；『我最後一次向「豬尾仔」「燕子」之女子購買安非他命是於八十七年九月二十八日十七時三十分許在屏東市○○路國瓏大地大樓旁騎樓，向他購買新台幣一千元的安非他命，重約零點六公克吸食。』；「我平均每隔兩天向其購買一次，每次一千元，重約零點三公克至零點六公克。」；「（問：現警方出示甲○○000年0月00日生，身份證號Z000000000號住屏市○○路○段○○○巷○○○號，是否就是綽號「豬尾仔」「燕子」之女子？）就是他沒錯？」；「我是打呼叫器0000000000號與甲○○聯絡交易，有時甲○○會自己打電話（0000000）至我家問我需不需要安非他命要賣我。」；「交易地點有在屏市○○路國瓏大地大樓騎樓，也有在國瓏大地大樓旁之廟旁，也有在萬春戲院前，也有在屏東市○○路○○路口旁之電玩店內，也有在屏市○○路陸橋下超商內等地方聯絡交易安非他命。」（見警訊卷第二十一頁正面、第二十一頁背面、第二十二頁正面及第二十二頁背面）；其於偵查時證稱：「是（向甲○○買過安非他命）。」；「但最後一次是八十七年九月二十八日，以一千元向他買一包，重零點六公克，重量是他告訴我的。當日是我扣她呼叫器，她回機後，我告訴他我有事找她，即約他在我公勇路住家附近等。見面後，即告之她我要買安非他命他即騎機車載我出去外繞一圈後，即從身上拿出一包安非他命給我，而我錢是跟他見面時即給他了。」（見偵訊卷第七頁背面及第八頁正面）。二人前後所供向被告購買安非他命情節大致相符，且其二人所供與被告甲○○聯絡之前開呼叫器號碼，係被告甲○○自八十七年四月二十四日起至年十月十二日租用，有中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司屏東營業處八十八年九月十三日屏營字第八八О七ОО二三二號函附卷可參（原審卷第四十二頁），被告亦自承由其使用，益徵翁欽勇、潘人溢指證曾以該呼叫器號碼與被告聯絡購買安非他命非虛。
（二）被告於警訊及原審審理時均否認認識翁欽勇、潘人溢二人，於本院調查時始坦承與翁欽勇、潘人溢認識，並曾一起吸食過安非他命（本院卷第三十六頁正背面）。另被告一再否認其綽號為「豬尾仔」，然被告確有綽號「豬尾仔」，亦據其朋友 李玟秀 於警訊時供稱屬實（警訊卷第七頁），故被告與翁欽勇、潘人溢認識，且曾一起吸用安非他命，交情應非淺，若非被告確有販賣安非他命，翁欽勇、潘人溢豈敢誣攀。再潘人溢於警訊時雖指稱向被告大約購買二、三十次，於偵查中亦供稱不確定是幾次，應採有利於被告之認定，認被告只販賣二十次安非他命給潘人溢。再證人翁欽勇、潘人溢先後指證向被告購買安非他命之時間、次數等細節雖有部分未符，然主要購買情節則一，當不能因其等先後所述詳簡不一或記憶稍有出入，而遽認其等指述為不實。
（三）又非法販賣安非他命乃屬重刑之罪，被告有違反麻醉藥品條例之前科，當知之甚詳，其甘冒被處重刑之危險，而販賣毒品，若非有利可圖，豈願為之，本件被告顯有營利之販賣意圖，彰彰甚明，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣，被告甲○○竟持以販賣，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為已被其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次販賣安非他命之行為，時間緊接、手法相同、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並就法定刑有期徒刑、罰金刑部分加重其刑，至法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。被告於八十六年八月間起至八十七年九月二十八日止，連續販賣給潘人溢共二十次，公訴人就販賣給潘人溢部分僅起訴八十七年九月二十八日最後一次販賣行為，其餘十九次雖未經起訴，惟被告此部分犯行，與起訴部分部分，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：公訴人就販賣給潘人溢部分僅起訴八十七年九月二十八日最後一次販賣行為，其餘十九次雖未經起訴，惟被告此部分犯行，與起訴部分部分，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審未併予審理，尚有未洽；被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決此部分既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告販賣第二級毒品，助長毒品氾濫，戕害他人身心，姑念其年輕懵懂致罹刑章等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告因未承認有販賣毒品情事，則依證人翁欽勇、潘人溢之證述，本院乃以有利被告之認定，以其等陳稱如事實欄所載最低次數及價格計算，被告販賣毒品所得共計二萬八千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、被告聲請傳訊證人翁欽勇、潘人溢，本院認翁欽勇、潘人溢證述甚詳，已如前述，故無再傳訊必要，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國八十九年三月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官郭雅美
法官黃憲文法官王光照右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官蘇恒仁中華民國八十九年三月二十三日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
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