裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院99年上訴字第210號刑事判決
裁判日期：民國99年10月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決99年度上訴字第210號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院99年度訴字第163號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第1844號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之上訴書狀並未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院著有97年度台上字第892號判決可參）。
二、本件上訴人即被告甲○○（下簡稱上訴人）不服原審判決，於99年8月5日合法提起上訴，形式上並提出上訴理由書狀敘述上訴理由略以：(一)原審判決書第2頁第13至第16行「被告對於證人 潘瑞 乾於警詢中之證詞及通訊監察譯文為本案證據之證據能力均未予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，均有證據能力」，然如何逕認為有「意圖販賣未遂」罪刑之事實，全未有任何符法之判決理由，亦未有法律上論理之依據，僅以被告未聲明異議即遽認有證據能力而為論罪，有違嚴格證明法則之違誤。(二)原判決僅以證人 潘瑞乾 警詢之供述及通訊監察譯文為據，但原判決並未說明證人 潘瑞乾警 詢筆錄有證據能力有何符合「特別可信之情況」及「使用證據之必要性」等要件，且原審未傳喚其到庭具結作證，未賦予上訴人對質詰問及防禦之權利。(三)再同一證人潘瑞乾所指訴同一行為，業經另案移送偵辦，本件有一罪二判之冤抑云云。
三、經查：
(一)按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」其立法意旨，乃在於確保被告之反詰問權。同法第159條之5第1項規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（同法第159條之1至第159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」同法第2項規定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據；但因我刑事訴訟法尚非採徹底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院97年度台非字第5號判決參酌）。查，本件犯罪事實業經上訴人於原審審理中坦承不諱（原審卷第68頁），且上訴人於原審準備程序中就檢察官所提證據方法（即上訴人於警偵訊之自白、證人潘瑞乾於警詢時之證述、通訊監察譯文、證人潘瑞乾指認上訴人檔案照片等）之證據能力，均表示同意作為本案證據（原審卷第27頁），即指定辯護人於原審審理時亦已稱不爭執其證據能力等語（原審卷第68頁），基此，原審審酌後，依據刑事訴訟法第159條之5之規定，認證人潘瑞乾於警詢中之證詞及通訊監察錄音內容暨譯文均有證據能力，揆諸上開說明，於法尚無違誤。且被告以外之人於審判外之陳述，如符合刑事訴訟法第159條之5規定而得認有證據能力時，自無再依刑事訴訟法第159條之3規定審酌其有無經證明具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要等要件，是上訴人率指原判決僅以其未聲明異議即遽認有證據能力而未說明證人潘瑞乾警詢筆錄有何符合「特別可信之情況」及「使用證據之必要性」等要件云云，已非可採。再者，上訴人既於原審審理時同意證人潘瑞乾警詢筆錄作為證據使用，實質上即已放棄其反對詰問權，此由上訴人於原審準備程序中原聲請傳喚證人潘瑞乾，但於審理時即表示無證據請求調查等亦明（詳原審卷第27頁、第68頁）。故其上訴意旨指稱原審未傳喚證人潘瑞乾到庭具結作證，未賦予其對質詰問及防禦之權利云云，亦非有據。
(二)又原判決認定本件上訴人之犯罪事實，係依憑被告於偵查及原審審理中之自白，並據證人潘瑞乾具有證據力之警詢中之供述及上訴人與潘瑞乾之通訊監察錄音譯文等為證，上訴人任意指摘原判決未有任何符法之理由及法律上之依據云云，顯未據事實，毫無可取。
(三)至上訴人另因涉販賣第二級毒品安非他命之犯行，經臺灣花蓮地方法院檢察署以99年度偵字第631號、632號、633號提起公訴（該案業經臺灣花蓮地方法院於99年9月2日以99年度訴字第72號判決在案），有該起訴書可按（附於偵查卷第15頁至第20頁），惟該案起訴上訴人涉嫌販賣第二級毒品予潘瑞乾之時間，分別係98年1月15日17時55分許、98年10月15日19時38分許及98年10月17日20時32分許，顯與本案犯罪事實所認上訴人販賣第二級毒品安非他命予潘瑞乾未遂之時間為98年12月31日凌晨1時32分許後之2小時牟不相同，並非同一事實至明（按刑法於95年7月1日修正施行後已廢除連續犯之規定，採一行為一罰之原則，即上訴人每次販賣毒品之行為均應各別論罪），是以上訴人徒以同一人指證即謂有一罪二判之情形云云，尚有曲解，實非足取。
四、綜上，上訴人上揭所執此各上訴理由，均不足以認原判決有何不當或違法。此外，上訴人並未提出其他新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事，足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。故依前開最高法院判決意旨，上訴人前揭上訴理由自非屬得上訴第二審之具體理由。從而，揆諸上開說明，本件上訴不合法律上之程式，且無從命補正，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
五、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。中華民國99年10月11日
刑事審判長法官謝志揚
法官李水源法官許仕楓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年10月11日
書記官李德霞