裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上重更(二)字第34號刑事判決
裁判日期：民國98年11月19日
裁判案由：肅清煙毒條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上重更(二)字第34號上訴人即被告乙○○
（現羈押在臺灣臺中看守所）選任辯護人 楊振裕 律師上列上訴人因違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣 彰化 地方法院97年度重訴緝字第1號中華民國97年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署84年度偵字第3978號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。
扣案之海洛因（淨重共貳仟玖佰叁拾伍公克）沒收銷燬之，碟影機壹臺、熱水瓶壹個，均沒收。
犯罪事實
一、乙○○（綽號： 阿正 ）與 劉珍金 （綽號： 阿弟 ）為軍中同袍舊識，而劉珍金則與 李全河 為多年好友關係。民國81年間，乙○○經由管道得知在泰國有一位不詳姓名之成年男子擁有海洛因後，雖明知海洛因係修正前肅清煙毒條例第2條所列管之毒品，及經行政院公告管制私運進口之物品，不得非法持有、販賣、運輸、走私進口，竟為獲取暴利，而意圖由泰國販入海洛因並運輸走私進入臺灣販賣，惟其認為運輸走私海洛因風險極高，不敢親自夾帶，乃找劉珍金運輸走私海洛因進入臺灣，劉珍金應允後，即將其身分證等資料交給乙○○辦理出國手續。經乙○○於81年4月7日委託不知情之旅行社申辦取得劉珍金之護照後，劉珍金又認為自己夾帶海洛因闖關風險太大，不願貿然嘗試，遂介紹李全河與乙○○認識，乙○○乃透過劉珍金向李全河提議，願以新臺幣(下同)20萬元代價僱請李全河夾帶海洛因闖關，而李全河因本身缺錢花用，遂答應劉珍金之提議，劉珍金乃將上情轉知乙○○。乙○○就運輸並走私毒品海洛因進入臺灣地區部分即與劉珍金、李全河基於犯意之聯絡，由乙○○於81年8月14日委託不知情之旅行社再度辦理李全河護照，豈料81年9月21日24時許，李全河、劉珍金二人在臺北市○○○路之名人賓館因吸食安非他命遭警逮捕，隨即移送臺灣臺北地方法院檢察署，乙○○迫於出發日期將至，臨時無法另外覓得運輸走私毒品進入臺灣之人，只好於81年9月22日14時許，以6萬元為劉珍金、李全河二人辦理交保。乙○○隨即於81年9月24日，先帶同劉珍金搭乘BR211號班機飛往泰國，李全河則與其不知情之妻子李 王玉梅 隨後參加達樂旅行社所組的泰國旅行團，藉以掩人耳目。乙○○抵達泰國後，先將劉珍金帶往某泰國男子之私人套房居住，並由該泰國男子供應食宿，等待李全河夫妻到泰國會面，再獨自基於販賣毒品海洛因之犯意，自行出面向某不詳姓名年籍之泰國成年男子販入海洛因磚共淨重2935公克(純度99.72%)，並將該海洛因磚分別夾藏在其所購買之碟影機及熱水瓶內。待李全河夫婦依計畫於81年9月27日抵達泰國後，於81年10月2日凌晨零時許，乙○○即攜帶內裝有海洛因之熱水瓶及碟影機與劉珍金一起至泰國曼谷李全河夫妻住宿之旅館，並由劉珍金一人進入房間將上述內藏海洛因之碟影機、熱水瓶交給李全河，而當時不知情之 李王玉梅 則已睡覺。嗣於81年10月2日19時許，李全河與不知情之李王玉梅二人攜帶上述內藏有海洛因之熱水瓶與碟影機，搭乘長榮航空BR212班機返臺，於中正國際機場行李檢查臺時，李王玉梅先通過檢查臺，而李全河攜帶之碟影機為海關人員以X光機掃瞄查覺有異，準備拆開檢查，李全河則趁機將尚未檢查之熱水瓶偷偷拿給已通關之李王玉梅，隨即被海關人員發現，追回上開熱水瓶，並加以拆開檢視，發現上開碟影機、熱水瓶內均藏有海洛因，共淨重2935公克（純度99.72%），而予扣押，並循線查獲上情。
二、乙○○經由劉珍金處得知李全河失風被捕後，即避居泰國不敢返臺，並在泰國另行起意販賣海洛因，而於82年2月10日被逮獲。劉珍金於乙○○被逮獲後，即於82年3月2日搭機返臺，並在機場遭警逮捕。劉珍金與李全河上開共同運輸走私毒品海洛因之犯行，於82年10月22日均遭判處無期徒刑，褫奪公權終身確定（李全河於95年6月23日假釋出獄，劉珍金於95年7月18日假釋出獄)。乙○○部分，則經臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官於84年3月17日主動簽分偵查，後移轉臺灣彰化地方法院檢察署繼續偵查，於84年8月9日提起公訴，經合法傳喚、拘提未果，於84年11月2日經原審法院對乙○○發布通緝。而乙○○在泰國另涉犯之販賣海洛因案件，於
88年2月23日經南曼谷最高法院判處有期徒刑26年8月確定，後獲泰王二度大赦減刑，最終減為有期徒刑14年，迄97年2月5日刑滿出獄，隨即於97年2月13日被遣返臺灣，至臺灣桃園機場，即遭警逮捕緝獲。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案劉珍金、李全河於警詢及檢察官偵訊中以另案被告身分所為之陳述，其性質屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，於審判中以另案被告身分所為之陳述，在本案未經轉為證人詰問，原雖均無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人及辯護人均已知上述供述證據無證據能力，並表示無意見，本院審酌上開供述證據作成時，並無何證據證明有人情施壓或干擾或不當取供之情形，且均係不利於己之陳述，而無故意誣陷被告之虞，及事隔16年餘，渠二人今之記憶自不若當時鮮明，甚至對前揭犯罪事實已經淡忘等情，認為以之作為本案之證據確屬適當，而有證據能力。
二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告乙○○於原審否認犯行，嗣於本院各次審理時均對於上開時地邀友人劉珍金，並由劉珍金另覓李全河，一同參與運輸走私毒品海洛因入境，再由其基於販賣之意，在泰國購買海洛因藏放在碟影機及熱水瓶內，交由李全河夾帶返臺，於通關時遭機場海關人員查獲，並當場扣得藏放在上開物品內之海洛因共淨重2935公克(純度99.72%)等情供承不諱，惟辯稱：伊係基於販賣以牟取暴利之犯意，在泰國一次買入4公斤之海洛因，其中約3公斤藏放在交由李全河夾帶入境之碟影機及熱水瓶內，剩餘之海洛因原擬與劉珍金稍後共同攜帶入境，因李全河返臺時遭查獲，乃避居泰國多日，嗣因盤纏用罄，遂於82年（即西元1993年）2月10日凌晨，在曼谷唐人街白蘭酒店510號房，將剩餘海洛因稀釋後，販售予他人時被泰國警方逮獲，並遭起訴判刑，本案與伊在泰國所犯案件，有連續犯關係，屬裁判上一罪，因伊在泰國已受刑之執行，依刑法第9條之規定，應可折抵刑期等語。
二、經查，前揭犯罪事實業經被告自白不諱（詳前述）。又㈠證人劉珍金於97年7月15日在原審審理時具結證稱：「伊之前在歷次調查、檢察官訊問、法官訊問時所說都實在」（參原審卷二第47頁背面筆錄），而伊於自己為被告之案件中，對前揭犯罪事實於警詢、檢察官偵訊、第一、二審審判中，均坦承不諱，嗣經判處無期徒刑，褫奪公權終身確定，此有各該筆錄及臺灣高等法院82年上重訴字第49號、最高法院82年台覆字第127號判決在卷可稽。另證人劉珍金於97年7月15日在原審審理中雖具結證稱；「係一個泰國人（非被告）帶伊去李全河所住的飯店，將藏有海洛因之碟影機及熱水瓶交給李全河」等語，惟其於82年3月30日、82年4月21日、82年4月28日在自己為被告之第一審審判中數次供稱：「是被告帶伊到房間門口，由伊將碟影機及熱水瓶帶入房內交給李全河本人」（參臺灣桃園地方法院81年度重訴字第66號影卷第8、12、19頁筆錄），本院忖諸其於原審作證時，對於本件案情頻稱時間太久忘記了，想不起來了，及證人李全河同日在原審證述當時被告在外面（詳下述）等情，認應以證人劉珍金之前所述係被告帶伊前往較為可信。㈡證人李全河於97年7月15日在原審審理中具結證稱：「這次旅行是劉珍金提議的，旅費是乙○○出的，護照是乙○○幫忙辦的，也是乙○○交給伊的，出國的目的是要載運毒品，出國前被抓是劉珍金通知乙○○來幫其辦交保，伊答應要夾帶毒品，劉珍金有告知要給伊20萬元代價，伊到泰國後，有主動打電話給劉珍金，劉珍金拿碟影機及熱水瓶給伊時，並稱乙○○在外面，叫伊快一點把東西收起來」等語（參原審卷二第40-43頁筆錄），核與伊於自己為被告之案件中，對前揭犯罪事實於警詢、檢察官偵訊、第一、二審審判中所述相符，伊並因而經判處無期徒刑，褫奪公權終身確定，此有各該筆錄及臺灣高等法院82年上重訴字第49號、最高法院82年台覆字第127號判決在卷可參。㈢李全河及其配偶李王玉梅之護照均係81年8月14日委託旅行社申請，且均於81年8月15日核准發給，劉珍金之護照則早在81年4月7日即透過旅行社首次申請辦理，而81年9月24日劉珍金與被告一同出國，及81年9月27日李全河及其配偶李王玉梅隨團搭機前往泰國，均係劉珍金及李全河夫婦首次出國，被告乙○○於本案81年9月24日與劉珍金一同前往泰國之前，則已有三次出國紀錄，最近一次是81年8月24日返國，此有內政部警政署入出境管理局81年12月16日81境信英字第2500號函、外交部領事事務局97年5月27日領一字第0975124532號函附之護照申請書影、法務部入出境資訊連結作業、內政部警政署航空警察局81年11月10日81航警刑字第21357號函在卷 可佐 （參桃園地方法院81年度重訴字第66號卷第18-19、41-43頁、原審卷二第10-11頁、原審卷一第35-37頁）。對照上開被告及劉珍金、李全河等護照申辦及出國期日可知，被告在尋找劉珍金商議夾帶海洛因入臺前，已有多次出境紀錄，而其中劉珍金與李全河二人護照之申辦日期前後差距4個月，且李全河護照申辦後，距離實際出國僅1個月餘，然劉珍金之護照申辦與實際出國時間相差則近半年。是被告及證人劉珍金、李全河上開證稱係被告先找尋友人劉珍金運毒入臺，得劉珍金應允後，即先行出資代辦護照，事後因劉珍金認為自己夾帶海洛因闖關風險太大，不願貿然嘗試，又介紹其朋友李全河，並得李全河同意共同加入夾帶毒品行動，遂在申辦取得劉珍金護照後4個月，又再度出資代李全河申辦護照等情應該為真，而可採信，被告欲利用他人夾帶海洛因入臺之計畫進行已久甚明。㈣劉珍金及李全河於被告自行出資代為辦妥出國手續後，尚未成行前，即於81年9月21日24時許，在臺北市○○○路○段○○號名人賓館903室，為警查獲吸食安非他命犯行，並扣得安非他命0.27公克、吸食器一組，經移送臺灣臺北地方法院檢察署，於檢察官准予共6萬元交保後，由被告籌款為李全河、劉珍金二人具保，交保完畢時間為81年9月22日14時30分等情，有臺灣臺北地方法院檢察署辦理具保程序單、刑事保證金收據、臺灣桃園地方法院檢察署通知繳款人乙○○領回保證金之通知函文，及臺灣桃園地方法院81年度重訴字第66號判決書等在卷可證（參臺灣臺北地方法院檢察署81年度偵字第21349號卷第1、13頁、臺灣桃園地方法院81年度重訴字第66號卷第16-17、193-202頁）。㈤李全河於91年10月2日19時許抵達中正國際機場時，所攜帶之碟影機及熱水瓶被發現藏有海洛因而被扣押，且該些海洛因經送鑑定結果，認均係海洛因，純度均為99.72%，其中碟影機內之海洛因，純質淨重1845公克、熱水瓶夾層內之海洛因，純質淨重1090公克等情，有臺北關稅局扣押貨物收據、扣押物品清單，及法務部調查局81年10月20日000000000號檢驗通知書等在卷可考（參桃園地檢署81偵字第10079號卷第21、22頁，臺灣桃園地方法院81年度重訴字第66號影卷第3頁、本院97年度上重訴字第43號卷第84-85頁）。㈥證人劉珍金於入境遭查獲時另供稱：「（問：乙○○當初有無交待李全河運輸之海洛因毒品返臺後要交給何人？）乙○○當初只交待(由我轉述)李全河將闖關成功之海洛因毒品放在渠家中，屆時再由我帶乙○○去李全河家中拿取」等語（參臺灣桃園地方法院檢察署82年度偵字第2676號卷第4頁反面筆錄)，核與證人李全河於81年10月3日及同年月15日在調查站均供稱：「藏有海洛因之碟影機及保溫瓶是劉珍金在下榻飯店交付的，要求帶回臺灣，並表示俟渠自泰返臺後會來伊家中取回該碟影機及保溫瓶」等語（參臺灣桃園地方法院檢察署81年度偵字第10079卷第14頁反面筆錄、81年度重訴字第66號卷第129頁正反面筆錄)相符。足徵被告於成行前，就走私成功之海洛因先暫放李全河住處，待返臺後由劉珍金帶伊前往李全河住處拿取乙事，已事前安排告知劉珍金，並由劉珍金轉知證人李全河。參諸證人劉珍金、李全河在本案之前，均不曾出國，亦未曾辦理護照，且與泰國亦無淵源，已詳述如前，而證人劉珍金於原審審理時證稱：伊不會說泰文，在泰國亦無親戚、朋友，前往泰國之日期是被告決定的、到泰國後住的地點亦由被告找的，及證人李全河證稱並未將被告幫忙交保之保證金返還給被告等情。可信全部出國計畫及費用等確實係被告在策劃及支付，本件運輸走私入臺之海洛因，確係被告為己所為無訛。再我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於運輸、販賣毒品者 尤科 以重度刑責，且毒品量微價高，取得不易，倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而為此犯行，是以被告在泰國購買海洛因後， 重金 委請李全河、劉珍金夾帶闖關入臺，自是為了販售牟取暴利至明。綜上所述，本院認被告之自白與卷附其他事證相符，堪予採信為真正。本件事證已甚明確，被告犯行應堪認定。
三、次查（對於被告前揭辨詞部分），李全河於81年10月2日運輸走私海洛因入臺被查獲後，被告於82年2月10日，在泰國因持有及販賣海洛因而被當地警方逮捕乙情，原審依職權函請臺灣高等法院轉託外交部向泰國司法部門調閱被告在泰國之司法判決資料，獲得被告於泰國之一、二、三審判決之影本，並依法定程序委請特約通譯翻譯，而該經翻譯之第三審南曼谷最高法院西元1999年2月23日判決顯示，被告因與一名泰國人及二名華人，共同持有海洛因三袋又二塊，重量70
9.300公克，純度重量571.278公克（故純度約為80.54%），並且販賣海洛因一塊270公克，純度重量227公克（故純度約為84.07%）給一位計程車司機，於西元1993年2月10日凌晨在曼谷唐人街白蘭酒店510號房被查獲，被告於該案件中僅承認持有海洛因並吸食，但警方依據共同持有及販賣海洛因之罪名加以逮捕，其中一名被告證述毒品是從白蘭酒店513號房查獲，並證述是向被告買來，價值五萬泰銖，此一證詞為高等法院所採信，因此認定被告與一同被捕之一名泰國人、二名華人是共犯，最高法院亦採相同認定，而駁回被告之上訴，全案因此確定。而被告對於上述經泰國法院判決確定之毒品案件，①於原審審理時除仍否認販賣毒品或共同持有毒品外，並辯稱：「（問：82年2月10日查獲的海洛因是誰的？）就是被告1【按：Mr.ArunSaeyang】的泰國人」、「（你在泰國除了82年2月10日接觸到海洛因之外，其他時間有無接觸到海洛因？）沒有，我承認我吸食，是被告1拿給我施用的，是被告1找我去的，我到了之後才知道，是被告1送給我施用的，我跟他不很熟，我不知道他為何要送給我，只有他是導遊，有時候我會給他小費，這些查獲的海洛因不是我要販賣的」、「（問：你在82年2月10日查獲的海洛因是偶然發生的？）是的，是臨時發生的」等語（參原審卷二第58頁筆錄），②於本院上訴審、更一審及本件更二審時，則均陳稱在泰國被查獲之海洛因與本案是同一批購買的，係前揭碟影機及熱水瓶裝不下全部而剩餘的，伊準備稍後自行帶回臺灣，未料李全河闖關不成而被查獲，伊只好暫避泰國，嗣因盤纏用罄，不得已才稀釋後販賣變現等語。惟被告深知夾帶海洛因闖關風險極高，若被查獲刑責極重，方籌畫委請他人代為，而不惜付出幫李全河、劉珍金辦理護照、繳納具保金、提供到泰國之全部食宿旅費，並允以20萬元報酬之代價，是其自無可能還留一部分海洛因自行攜帶闖關，而冒被查獲之風險。被告既知以碟影機、熱水瓶分裝，則於該二器物裝不完時，自可另備第三種甚至第四種器物夾藏，且其自稱稍後將返臺，並無久待泰國之計畫，是以其亦應無因碟影機及熱水瓶裝不下全部海洛因，而將剩餘部分留在泰國之理。李全河攜帶入臺被查獲扣案之海洛因，純度均為
99.72%（參前揭鑑定報告），而其經泰國警方查獲持有之三袋又二塊海洛因，純度均為80.54%（參前揭換算），顯見兩者海洛因之純度不同，應非屬同一批購進。而被告雖陳稱留在泰國之海洛因經過其稀釋，純度才變低，然被告在泰國被訴已販賣給他人之海洛因一塊，純度約為84.07%（參前揭換算），與其在泰國持有而被查獲之前揭三袋又二塊海洛因之純度復不相同，且被告到底如何稀釋，也無證據可資證明，故難認被告在泰國被查獲之海洛因與本案查扣之海洛因係同一批購進。被告原擬於李全河順利闖關後，隨即回臺，並至李全河家中拿取本件扣案之海洛因在臺灣販賣（詳前述），若非李全河被捕情勢變更，其自不可能滯留在泰國販賣海洛因，是可知被告在泰國販賣海洛因，應是李全河被捕後方另行起意，且該販賣行為與李全河被捕時間相隔約4個月餘，並無緊接之情形，而與刑法修正前之連續犯構成要件不符。綜上並參諸被告於原審之前揭供詞，本院認並無證據證明被告在泰國被查獲之海洛因與本件扣案之海洛因係同一批購進，客觀事實亦顯現兩案海洛因並非相同之物，且於李全河被捕後，被告避居泰國時在泰國所為之販賣海洛因犯行與本件並非基於概括之犯意，時間也不緊接，兩案顯非連續犯，而無裁判上一罪關係，故無刑法第9條同一行為在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行之適用，被告此部分所辯，尚不足憑採。
四、辯護人雖具狀請求本院傳訊證人劉珍金，以證明被告在泰國販入海洛因之總數量為何，除李全河外，劉珍金是否有與被告欲共同夾藏其餘海洛因回臺等情。惟證人劉珍金於97年7月15日在原審審理中具結證稱：「（問：李全河運輸回臺的海洛因是在你與乙○○出國之前就先買好的嗎？）這個我不知道，我去以後就是泰國人載我去飯店交給李全河，就是10月2日凌晨我跟泰國人拿熱水瓶、碟影機去飯店給李全河，當天是泰國人到我在泰國住的房間找我，熱水瓶、碟影機是他帶過來的，他有告訴我裡面有海洛因，我並沒有檢視」、「（問：你滯留在泰國該段時間你的生活食宿何人提供？）我跟一個泰國人住在一起，我的護照是那泰國人拿去，他說要幫我辦理，我那段時間沒有碰到乙○○，我不知道乙○○有無交代別人不讓我回來」、「（問：乙○○被警察抓了之後，你有無去看他？）沒有，都是那個泰國人安排我的生活，是泰國人跟我說我才知道他被抓」（參原審卷二第49-50頁筆錄）。顯見劉珍金並未與被告一起去購買本件海洛因，沒有目擊實際購買之數量，其係直到送碟影機及熱水瓶去旅館給李全河時，才知道該二器物內裝有本件海洛因，且於李全河回臺被逮起至被告另販賣海洛因被查獲止，其都不曾再見到被告，是以被告在泰國如何販入本件海洛因，及如何販賣海洛因給一位計程車司機，其貨源為何，劉珍金自是不知情。本院因認並無傳訊劉珍金之必要，辯護人之聲請為無理由，應予駁回。
叁、論罪科刑部分：
一、按海洛因係肅清煙毒條例第2條所稱之毒品，且依行政院79年3月30日修正，自同年4月1日起實施之管制物品項目及其數額甲項第4款所定：毒品海洛因屬於高根類之管制進出口物品，不限數額均予管制進出口（管制物品項目及其數額甲項管制進出口物品第4款，於88年10月18日修正為毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌栗種子、古柯種子及大麻種子，核屬文字之修正），係屬懲治走私條例公告管制物品項目及其數額甲類第4款之管制進出口物品。
二、懲治走私條例於91年6月26日公布修正，其中第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者之罪，其刑度修正為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，較之修正前「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」之規定（95年5月30日修正僅刪除第2項常業犯之規定，上開第1項之規定未予修正），自以91年6月26日公布修正前之懲治走私條例有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之舊法。
三、肅清煙毒條例業於87年5月20日經修正公布為「毒品危害防制條例」，並於同年0月00日生效。又肅清煙毒條例係刑法第20章鴉片罪之特別法，雖於87年5月20日修正名稱為「毒品危害防制條」，但僅係修正法規名稱及條文，並未廢止其法，故自仍應就修正前後比較新舊法之適用。行為時肅清條例第5條第1項規定：「販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑」，而毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，以適用肅清煙毒條例之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，亦應適用行為時肅清煙毒條例之規定。
四、被告行為後，刑法亦經修正公布，而於00年0月0日生效施行，關於本件情形：
⒈修正前刑法第55條牽連犯之規定，業已修正刪除，此刪除雖
非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而牽連犯之形成結構，本質上就是各自都得以獨立之犯罪，亦即是數罪之性質，因具備牽連關係，而以單一評價之模式來處理，因此，在牽連犯廢除後，原各自獨立之數個犯行，應回歸數罪併罰之規定處理，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前第55條論以牽連犯，較有利於被告，⒉刑法第28條於修正後已限縮於共同實行犯罪行為者，始成立
共同正犯，並排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，是修正後共同正犯之範圍已有減縮，自屬法律變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，本件被告之行為係屬實行階段之正犯，無論依修正前後之規定，皆成立共同正犯，對被告並無所謂「有利或不利」之影響，應逕依裁判時法即修正後刑法第28條之規定論擬。
⒊刑法第55條關於想像競合犯之規定，修正後於但書增訂想像
競合從一重處斷時，不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，但此為法理之明文化，非屬法律之變更，並無比較新舊法之問題。
4.刑法第80條關於追訴權時效之規定，修正前第1項第2款規定：「3年以上未滿10年有期徒刑者，10年」，修正後第1項第2款規定：「犯最重本刑為3年以上未滿10年有期徒刑者，20年」，比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律較有利於被告。
五、按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，即應屬販賣既遂（參最高法院92年度台上字第7046號判決）。被告意圖營利在泰國販入海洛因後，交由李全河運輸走私進入臺灣之行為，係犯行為時肅清煙毒條例第5條第1項運輸毒品罪、販賣毒品罪、行為時懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪。又①被告非法持有毒品海洛因之低度行為，已為運輸、販賣毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。②被告與劉珍金、李全河就運輸毒品海洛因及私運管制物品進口部分，有犯意聯絡，並由李全河夾帶海洛因入境，為共同正犯。③被告運輸毒品及私運管制物品進口罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，本應從一重之運輸毒品罪論處（參最高法院73年度台覆字第17號判例）。惟想像競合犯之追訴權時效，在各個犯罪間各自獨立，不相干連，應分別計算，想像競合犯之輕罪，如追訴權時效已完成，而重罪部分仍應諭知科刑時，應於判決內說明輕罪部分因屬裁判上一罪不另為免訴諭知之理由（參最高法院98年度台上字第5027號判決）。查91年6月26日修正前之懲治走私條例第2條第1項之罪，其最重本刑為有期徒刑7年，依修正前刑法第80條第1項第2款之規定，其追訴權時效為10年，而被告係於81年10月2日犯本件私運物品罪，於84年8月9日經檢察官提起公訴繫屬於原審法院，因傳拘無著已逃匿，經原審於84年11月2日發布通緝，至97年2月13日為警緝獲，此有臺灣彰化地方法院檢察署提起公訴移送函、原審法院通緝書在卷可證（參原審法院84年度重訴字第16號卷第2、26頁），參諸司法院釋字第138號解釋：「案經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此時追訴權自無不進行之情形，自不發生時效進行之問題」，及刑法第83條第1項規定：「追訴權之時效，因起訴而停止進行，依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者亦同」、第2項第2款規定：「前項時效之停止進行，有審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，而期期間已達第80條第1項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅」，被告所犯私運物品進口罪之追訴權時效，於94年6月26日已經完成，依刑事訴訟法第302條第2款之規定，此部分本應諭知免訴之判決，然因其與前揭運輸毒品罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，乃不另為免訴之諭知。④被告上開所犯運輸毒品及販賣毒品二罪間，具有方法與結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之販賣毒品罪處斷。⑤公訴人雖未就被告販賣毒品犯行起訴，惟此部分與已起訴成罪之運輸毒品罪犯行，具有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
六、原審認被告罪證明確，應予論罪科刑，固非無見，惟①原審判決未論述被告所為亦犯販賣毒品罪，②被告所犯私運管制物品進口罪之追訴權時效已完成，原審判決不於理由欄內說明，並不另為免訴之諭知，竟仍予論罪，③本件應係被告偕同劉珍金將裝有海洛因之碟影機及熱水瓶交予李全河，原審判決竟認係某泰國人協同劉珍金前往，而認該泰國人為共同正犯，④扣案之碟影機一臺、熱水瓶一個，係被告所有供本件犯罪所用之物，依修正前肅清煙毒條例第13條第1項之規定，應併予宣告沒收（詳後述），原審判決卻未為沒收之宣告等，而有不當或未合之處。被告仍執前揭辯詞提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告嗣於本院審理時坦承犯行，態度尚稱良好，惟本件運輸走私回臺之海洛因數量重達2935公克，純度高達99.72%，一旦成功對社會所造成之危害至深且鉅，又其所犯私運管制物品進口罪部分雖經不另為免訴之諭知，然本件運輸及販賣毒品罪，最輕本刑為無期徒刑，且較諸劉珍金及李全河二人，被告尚犯販賣毒品罪，其復利用人性貪婪弱點，以20萬元報酬慫恿李全河從事最危險的闖關行動，自己則躲在幕後坐收漁利，惡性顯然較重，故不宜依辯護人之請求，依刑法第59條酌減其刑，而科處輕於李全河及劉珍金之刑度等一切情狀，量處被告如主文所示之刑，並依法諭知褫奪公權終身，以示懲儆。扣案之毒品海洛因2935公克，應依修正前肅清煙毒條例第12條前段之規定，併予宣告沒收銷燬之，扣案之碟影機一臺、熱水瓶一個，係被告所購買屬被告所有，此經被告於本院供述明確（參本院卷第33頁背面筆錄），且為供本件犯罪所用之物，依修正前肅清煙毒條例第13條第1項規定，亦應併為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，行為時肅清煙毒條例第5條第1項、第12條前段、第13條第1項，行為時懲治走私條例第2條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第37條第1項、（修正前）第55條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年11月19日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官李秋娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹錫朋中華民國98年11月20日