裁判字號：最高法院98年台上字第5027號刑事判決
裁判日期：民國98年09月03日
裁判案由：違反肅清煙毒條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五０二七號上訴人甲○○選任辯護人 楊振裕 律師上列上訴人因違反肅清煙毒條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年六月二十三日第二審更審判決（九十八年度上重更㈠字第一五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十四年度偵字第三九七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合及牽連犯關係，從一重論處上訴人甲○○販賣毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」第二項規定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」原判決謂所引用之證據，檢察官、上訴人、辯護人均不爭執其證據能力，並同意作為證據使用，均有證據能力（見原判決三頁）。然原判決引用證人 劉珍金 、 李金河 於法務部調查局桃園縣調查站詢問時之證述（見原判決九、十頁），屬被告以外之人於審判外之陳述。原判決僅說明上訴人與辯護人同意作為證據，並未審酌該陳述作成時情況，認為適當，即遽謂均有證據能力，尚有未合。㈡、想像競合犯之追訴權時效，在各個犯罪間各自獨立，不相干連，應分別計算。想像競合犯之輕罪，如追訴權時效已完成，而重罪部分仍應諭知科刑時，應於判決內說明輕罪部分因屬裁判上一罪不另諭知免訴之理由。本件想像競合犯之輕罪即民國九十一年六月二十六日修正前懲治走私條例第二條第一項之走私罪（見原判決十三、十四頁），其最重本刑為有期徒刑七年，屬刑法第八十條第一項第二款之罪，依九十五年七月一日修正施行前刑法規定，其追訴權期間為十年。而依原判決之認定及卷內資料所示，上訴人係於八十一年十月二日犯該罪，於八十四年八月九日經檢察官向第一審法院起訴，因傳拘無著已逃匿，經第一審於八十四年十一月二日通緝，至九十七年二月十三日為警緝獲。則參諸司法院釋字第一三八號解釋：「案經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題。」及刑法第八十三條第一項規定：「追訴權之時效，因起訴而停止進行，依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同」第二項第二款規定：「前項時效之停止進行，有審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第八十條第一項各款所定時間四分之一者，其停止原因視為消滅。」上訴人所犯走私罪之追訴權時效，應於九十四年六月二十六日完成。原判決不於理由內說明該項走私罪，追訴權時效已完成，而不另為免訴之諭知，竟仍予論罪，有判決不適用法則之違法。以上上訴意旨雖未執為指摘，但為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年九月三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月七日
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