裁判字號：最高法院109年台上字第3104號刑事判決
裁判日期：民國109年07月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第3104號上訴人 謝宗榮
謝宗憲 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月23日第二審判決（108年度上訴字第419號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第4771、4772、9312號，107年度毒偵字第1299、1300號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、販賣第二級毒品、轉讓禁藥部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認為上訴人謝宗榮有其事實欄一之㈠、之㈡、之㈣所載如其附表（下稱附表）一、三所示犯行；上訴人謝宗憲有其事實欄一之㈢、之㈣所載如附表二、三所示犯行。因而撤銷第一審關於謝宗榮附表一編號4之科刑判決，改判論處謝宗榮如附表一編號4所示之販賣第二級毒品1罪刑；另維持第一審關於論處謝宗榮如附表一編號1至3所示販賣第二級毒品共3罪刑、如附表一編號5所示明知為禁藥而轉讓1罪刑、如附表三編號1至4所示共同販賣第二級毒品共4罪刑，論處謝宗憲如附表二編號1至7所示販賣第二級毒品共7罪刑（均累犯）、如附表三編號1至4所示共同販賣第二級毒品共4罪刑（均累犯），駁回其等2人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。
三、上訴意旨：㈠謝宗榮上訴意旨略稱：
⒈謝宗榮有正當工作並獨力扶養兒子、母親，足見具有責任感
，又非以販賣毒品維生，且販賣毒品予他人施用僅係間接戕害他人之身體健康，並未違反他人的主觀意願，是就販賣第二級毒品共8罪部分，縱已依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項減輕其刑後之法定最輕刑度，仍嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，原判決未審酌上情並以已適用上揭法條減輕後即無應適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，乃增加法所無之限制，自有調查未盡及理由不備之違法。
⒉原判決就其所犯販賣第二級毒品共8罪、轉讓禁藥1罪部分，
未依刑法第57條各款規定涵攝本案之具體狀況逐一說明，自有判決不備理由之違法。
㈡謝宗憲上訴意旨略稱：謝宗憲無販賣毒品前科，因一時失慮
而觸法，犯後已深感悔悟，就案情有重要關係之事實全盤托出，詳實交代販賣毒品次數、對象，並主動供出毒品上游，衡酌本案販賣毒品數量及獲利非鉅，惡性及情節較大量走私進口或長期販賣毒品之盤商毒販顯有差異，對國家、社會侵害之程度輕微，且謝宗憲尚需分擔家計收入並扶養照顧患病母親，確有堪值憫恕之處，縱已依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減刑後科處最低度刑，仍有情輕法重之憾，應認有刑法第59條規定減刑之適用，惟原判決未詳加審酌並敘明上情、他案販賣毒品之次數較本案多仍依該條酌減其刑、以及一切犯罪情狀，自有量刑有適用法則不當及判決理由不備之違法。
四、惟按：㈠刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕
，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，此屬事實審法院裁量之職權，自不得任意指為違法。原判決已敘明如何依上訴人2人犯罪情節所彰顯之客觀犯行及主觀惡性，難認有何其情可憫之特殊原因與環境，亦無從以上訴人2人之家庭或經濟狀況而認在客觀上有符合情堪憫恕之情，又上訴人2人所犯販賣第二級毒品罪，於分別適用毒品危害防制條例第17條第2項或第1項規定減輕其刑後，已難謂有失之過苛而有情輕法重之憾，倘再予酌減，將有失均衡，因認上訴人2人所犯販賣第二級毒品犯行部分，要無刑法第59條酌減其刑規定之適用；並指駁上訴人2人請求依刑法第59條規定予以酌減其刑，係如何無足採。上訴人2人此部分之上訴意旨，係置原判決之明白論述於不顧，仍以自己之說詞，指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑為不當或調查未盡，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，自非上訴第三審之適法理由。
㈡量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依
職權自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。原判決以上訴人之責任為基礎，於理由貳、三㈡及四㈠內詳為說明如何審酌刑法第57條所列各款情形而自為刑之量定或維持第一審量處如其附表一至三各編號之刑期（不含附表一編號4）；並於四㈡內說明第一審量刑並無不當，難認有何違反平等、罪刑相當及比例原則之情事，以及謝宗憲上訴所指其他法院判決之定刑，係法官酌量個案情形之結果，然各案情節不同，並無相互拘束之效力，自難比附攀引他案定刑而指摘原判決就其定刑部分即有違反比例或公平正義原則之情事。核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予相當幅度之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，並已說明他案定刑難以比附援引。上訴人2人上訴意旨就原審前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴人2人此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
貳、施用第二級毒品（即附表四）部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，就經第二審判決者，除有同項但書情形，即第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。
二、上訴人2人所犯施用第二級毒品部分，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第10條第2項規定，論處上訴人2人施用第二級毒品各1罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依前揭說明，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。上訴人2人一併提起上訴，為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年7月8日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官段景榕法官鄧振球法官汪梅芬法官吳進發本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年7月10日