裁判字號：最高法院109年台上字第3089號刑事判決
裁判日期：民國109年07月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第3089號上訴人 高萬昌
楊仟慧 徐武彰 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年9月3日第二審判決（108年度上訴字第1189號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第16056號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人高萬昌有如原判決附表四（下稱附表四）編號1至5，上訴人楊仟慧、徐武彰有如附表四編號6所載各犯行明確，因而撤銷第一審關於高萬昌、楊仟慧、徐武彰所為此部分之科刑判決，改判（一）仍依想像競合犯從一重論處高萬昌犯如附表四編號1所示販賣第二級毒品未遂罪刑、及高萬昌犯附表四編號2、3所載販賣第三級毒品未遂共2罪刑、附表四編號4、5所示販賣第三級毒品共2罪刑；（二）論處楊仟慧、徐武彰犯如附表四編號6所示共同販賣第三級毒品既遂共11罪刑，及共同販賣第三級毒品未遂罪刑，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
三、關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否屬犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思，且其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而洽定毒品買賣之時間、地點、磋商交易之金額、數量，及實際交付毒品、收取價款等，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。原判決綜合徐武彰於偵、審中自白犯罪之供述，證人楊仟慧（共同正犯）之證言，扣案證物、相關通訊監察錄音譯文及案內其他證據資料，相互勾稽結果，憑以認定徐武彰與楊仟慧共同基於販賣毒品之犯意，由楊仟慧與購毒者聯繫後，指示徐武彰出面交付毒品、收取價金之犯罪事實，已載敘其認定之理由。復就徐武彰主觀上如何具有販賣毒品營利之不法意圖，論述綦詳，記明所憑證據及認定理由。既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則。徐武彰上訴意旨翻稱係販賣毒品之幫助犯，指摘原判決有適用法則不當之違法，要非適法之上訴第三審理由。又檢察官既未起訴高萬昌與楊仟慧、徐武彰共犯附表四編號6所載販賣第三級毒品既、未遂共12罪刑，原審基於不告不理原則，未就此部分認定起訴範圍外之高萬昌為共犯，於法並無違誤。楊仟慧、徐武彰上訴意旨泛以高萬昌係毒品上游，應論以共犯而為指摘，自非合法之上訴第三審理由。
四、按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，所酌定之執行刑，亦未違反刑法第51條各款所定之方法及範圍，均無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決就高萬昌、楊仟慧、徐武彰所犯上開各罪，分別先就未遂部分，依刑法第25條第2項規定減輕，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑、並就楊仟慧、徐武彰依刑法第59條規定再遞減輕其刑後，審酌各情量定其等之刑，既係合法行使其量刑裁量，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決審理結果未認定高萬昌所為附表四編號1至5各犯行，有犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，因而未依該規定酌減其刑，並無違反罪刑相當、比例、公平原則可言。高萬昌、楊仟慧、徐武彰上訴意旨任憑己意，比附援引他案或其他同案被告所為之量刑，就原判決量刑裁量權之合法行使，猶執其等涉案情節，及個人、家庭等因素而為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。原判決就楊仟慧、徐武彰是否適宜宣告緩刑一節，已於判決理由欄貳、二、（六）敘明如何不予宣告緩刑之理由。楊仟慧、徐武彰上訴意旨就原審裁量權限之適法行使，徒以自己之說詞，對於原審未宣告緩刑而為爭執，任意指為違法，並非上訴第三審之合法理由。另楊仟慧於原審已陳明別無其他證據聲請調查，其上訴於法律審之本院，始主張勘驗其手機內微信群組，證明遭高萬昌威脅恐嚇之事，亦非適法之上訴第三審理由。
六、沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪。而共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，係以共犯各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得若干，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。原審依憑卷內證據，於理由欄貳、三、（一）、2及（四）、11說明楊仟慧、徐武彰就附表四編號6販賣第三級毒品既遂共11罪刑所得價款部分，何以均分沒收、追徵之理由，論述綦詳。又原判決引用徐武彰與楊仟慧於偵查中之供述，論證其等以向高萬昌購毒之金額再加價出售，具有營利之意圖與行為，並未認定高萬昌取得其中三分之二價款，楊仟慧與徐武彰上訴徒以自己之說詞，而為爭執，顯非依卷證內容而為指摘，自非合法之第三審上訴理由。
七、高萬昌、楊仟慧、徐武彰之上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院量刑裁量職權之適法行使，以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年7月8日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官何信慶法官朱瑞娟法官高玉舜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年7月13日