裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第997號刑事判決
裁判日期：民國100年08月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第997號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告高宏維選任辯護人賴思達律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第4648號），本院判決如下：
主文高宏維意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑參年貳月。扣案之第一級毒品海洛因伍拾玖包（驗餘淨重共計貳點壹貳公克），均沒收銷燬之，扣案用以包裝上開海洛因之塑膠夾鍊袋伍拾玖只及紫色絨布袋拾參只，均沒收。
犯罪事實
一、高宏維明知海洛因係行政院依據毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，不得無故意圖販賣而持有。其有施用第一級毒品海洛因之惡習，為方便供己施用，於民國100年2月17日中午，在臺中市沙鹿區靜宜大學天橋○○○區○○○○道草叢內，以每包新臺幣（下同）300元，合計1萬8千元之價格，向綽號「 小王 」之不詳成年男子買入第一級毒品海洛因60包，旋於當日，在臺中市○○區○○路○○巷○○號住處，將其中1包毒品海洛因以摻入香菸點燃之方式施用殆盡（施用毒品部分，另案偵辦）。嗣因高宏維思及家庭經濟欠佳，竟萌生意圖販賣第一級毒品以營利之犯意，欲以每包500、600元之價格出售謀利，遂於100年2月19日，將尚未賣出之海洛因59包（合計淨重2.15公克，驗餘淨重合計2.12公克）放置在背心內襯左邊小口袋，攜往臺中市○○區○○○路○號2樓「東京綜合保齡球館」附設網咖伺機出售，並將該背心吊掛於編號第54台座位，但高宏維尚未及著手出售，旋於同日中午12時10分許，因形跡可疑，遭民眾向警方檢舉，警方據報前往現場，經高宏維同意，搜索並查扣前揭海洛因59包。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。次按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第3項定有明文。查依據警詢筆錄及偵訊筆錄之記載，司法警察與檢察官確有於各次訊問時，依法告知被告三項權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告於警詢中有何遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由（詳後述）。綜上說明，被告高宏維於警詢、偵訊及本院所為之自白，均堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程式，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經原審及本院依法踐行調查程式，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告高宏維於警偵訊及本院審理中坦承不諱，並有扣案之白粉59包（其中13包各再以紫色絨布包裝）可稽。而該等扣案之白粉經鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重2.15公克，驗餘淨重2.12公克一情，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份附卷可證（見偵卷第47頁）。此外，復有職務報告1份（見偵卷第9頁）、臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各
1份（見偵卷第18至22頁）、查獲涉嫌持有毒品案件毒品初驗報告1份（見偵卷第33頁）、照片10張（見偵卷第35至39頁）在卷可參，足徵被告於警偵訊及本院審理中歷次所為有起意販賣第一級毒品海洛因之不利於己之自白，應堪採信。雖被告之辯護人辯稱：被告於警詢係遭不當誘導，不具任意性云云；然查：
（一）觀之證人即臺中市政府警察局清水分局明秀派出所巡佐陳俊佑於本院審理時證述：（問：100年2月19日如何查獲被告在東京綜合保齡球館附設網咖持有毒品案？）根據線民報案，說東京綜合保齡球館附設網咖54號座位有人意圖販賣毒品，到現場發現被告在座位上，我們示意是否讓我們檢查，被告同意讓我們檢查。（問：扣案毒品是在被告身上查獲嗎？）被告在打網咖，把背心脫在一旁，他也承認那背心是他的，毒品是放在背心左邊的小口袋。（問：當時有無詢問被告是何種毒品？）我們問白色粉末是什麼，被告說是俗稱四號海洛因。（問：查獲時被告有無說明毒品來源？）被告說是要自己吸食，是向朋友購買。（問：之後是否就將被告帶往清水分局明秀派出所製作筆錄？）是。（問：這份警詢筆錄的製作方式如何記載？）先打問題，打出來再問被告，被告回答。（問：被告精神狀況？）精神良好。（問：《請審判長提示偵卷第13頁》你們詢問被告：綽號小王為什麼要交電話使用...作何用途，被告回答：綽號小王..電話是用來聯絡等語，是被告自己回答的內容嗎？）是被告自己陳述的，他說他家裡經濟狀況不好，有考慮要販賣毒品。（問：你們問被告：經警方在你身上查獲毒品是何時何地向何人取得？被告答：2月17日中午在靜宜大學草叢旁邊，綽號小王打電話給他問他要不要，...買1萬8千元等語，這也是被告自己回答嗎？）是。（問：《提示偵卷第14頁》你們詢問被告：你家庭經濟狀況勉持..作何解釋，被告回答：因為拒絕之後，自己有想買毒品來賣，還有自己吃，...其中1包17日晚上已經在家裡房間內把毒品海洛因放在香菸點火吸食等語，是否也是被告自己所述？）是他自己所述，我們覺得他帶這麼多包，沒有販賣意圖，有違反常理。（問：這部分回答是他自己所說的嗎？）是他自己所說的。（問：被告在接受詢問時，是否明確表達，被告回答說：自己有想來買毒品來賣及自己吸食的意思？）有。（問：被告受詢問時，回答的內容，是否出於自由意志所述？）都出於自己意思所述，我們最後有問到，他說是自己陳述。（問：《提示偵卷第16至17頁》你們問他：有何補充意見，所述是否實在？被告回答：有想過要販賣毒品供家人生活用，這樣出去賺錢比較快，...暫時自己施用等語，這部分是被告自己說的嗎？）是。..（問：當時你們對被告做幾次警詢筆錄？）一次。（問：有無全程錄音？）都有錄音、錄影。（問：被告在最初的回答，說這些毒品拿來施用，後來有講到說他有想要賣毒品，這中間，為何會有這樣的轉折，你們用什麼手段？）也不是說什麼手段，根據我們之前辦案的經驗及醫學報告，1個人多少量會致命，不可能一次買這麼多來存放，有300元只會買300元的東西，不可能買1萬8千元的東西，你有超過違反它的理論，就會有那個意圖，我們推論有那個意圖，不敢絕對說有販賣之嫌。（問：被告當時有無自己承認吸食毒品？）有。（問：被告有沒有說一天施用的量？）被告沒有說，只跟我們說買60包，自己幾月幾日施用1包。（問：《請審判長提示偵卷第15頁下面》他說他1天1到3小時使用1次，
1包用1次，1天約施用6包，有沒有這樣講？）這是他講的，可是根據醫學醫療施用的話，如果癌症病人不可能
1至3小時施用1包，如果1天施用6包，縱使癮很大也不可能施用6包，除非他裝的都是葡萄糖，可是測試出來是海洛因反應。（問：你或是你的同事 陳錡鈺 在問筆錄的時候，問筆錄的口氣是很兇或很和緩？）我們筆錄最後一次都有問到都沒有無刑求逼供，他也承認說我們是很溫和的態度詢問他。（問：你或陳錡鈺有無告訴被告說如果不承認，罪會更重？）沒有。（問：有無跟被告講說如果不承認販賣，會請檢察官把被告收押？）沒有。（問：有無用台語告訴被告說：你明明有販賣，還不承認，你是垃圾等語？）沒有。等語（見本院卷第83至85頁背面）；與證人即臺中市政府警察局清水分局明秀派出所警員陳錡鈺於本院審理時證述：（問：被告在100年2月19日在東京綜合保齡球館附設網咖被查獲身上持有扣案毒品時，有無在場？）沒有。（問：《請審判長提示偵卷第10至17頁）這份筆錄是由你作詢問人？）是。（問：被告接受詢問時，精神狀況如何？）精神狀況良好。（問：你們警詢詢問的方式，是採一問一答的方式？）是。（問：警詢內所設問的問題，之前有先作瞭解嗎？）有。（問：被告回答問題時，是否出於他的自由意識所作陳述？）是。（問：《請審判長提示偵卷第13頁》你們詢問被告：綽號「小王」為何要交他電話使用，電話做何用途？被告回答：因為小王之前問他要不要幫忙販毒...電話是用來聯絡等語，這部分是被告自己回答？）是。（問：同頁下方，你們問他說：警察扣到的毒品是何時地向何人取得？受詢問人回答：是2月17日12點在靜宜大學...買1萬8千元等語，這部分是否也是他自己的回答？）是。（問：筆錄過程有無錄音錄影？）有。（問：《提示偵卷第16至17頁》你們問被告：有無其他補充？被告說：有想過要販賣毒品供家人生活用這樣賺錢比較快..他講的都實在等語，這部分是否也是被告自己的意思？）是。（問：如何判斷被告有販賣毒品的意思？）當時查獲毒品有分裝，數量非常龐大，而且毒品有藏匿的傾向。（問：在製作筆錄過程，是否有向被告表明他就是販賣毒品的行為？）沒有。...（問：你們跟被告對談及做筆錄時候的口氣有無很兇？）沒有。（問：被告剛開始他說查獲的海洛因是要自己施用？）是。（問：你相信嗎？）不相信，因為數量太多，分裝仔細，而且又帶在身上。（問：你們是用什麼手段，讓他最後承認有販賣的意思？）以問題的詢問，我們用查獲到的跡象去詢問他，例如剛剛所說為何有分裝這麼多？家庭經濟勉持，為什麼一次購買那麼多，身上還帶這麼多現金。（問：在正式做筆錄之前的對談，以及正式做筆錄的過程，你們二人有無對被告說如果你不承認販賣，罪會更重？）沒有。（問：有無對被告說：如果不承認販賣，要請檢察官把你收押？）沒有。（問：有無對被告說：你明明有在販賣，還不承認，垃圾《台語》？）我沒有這麼講過等語（見本院卷第86至88頁）。可知，本案被告於製作警詢筆錄時，係依員警辦案經驗，覺查被告持有毒品數量及包裝、藏放方式等研判被告一次持有59包毒品與一般施用毒品者所持有、查獲之數量有異，因而對被告是否有販賣毒品之意圖產生合理之懷疑，並進而詢問被告，難認有何不當誘導之可言，更遑論有何非法手段取供之情事。
（二）再本案經當庭就被告警詢筆錄之第5頁自第16行起至20行結果，其內容如下：
警：你說你家的家庭經濟狀況免持，為什麼你還會一次花
到1萬8千元買60包的毒品海洛因？高：因為那時候，我本來有在打算。
警：有什麼打算？高：在想說，沒～那時候就答應說不要，不要，不要賣，
那時候他問我說有沒有要賣，我就跟他說不要，不要賣。我就想說算了，不然就～。
警：為什麼嘛，你做個解釋嘛？為什麼你一次花1萬8千
元，你說你家經濟狀況就不好了嘛？高：嘿，不是很好。
警：嘿，你哪來的錢一次拿到1萬8千元，一次跟他買60
包，你說你自己要用的。一次買到60包花了1萬8千元，又一次帶59包在身上，這你要怎樣做解釋？高：1萬8千元，那時候自己賺得，想說去買。
警：買來幹嘛用的？高：買來自己用，然後想說～。
警：一次花到1萬8千元，家庭經濟狀況就已經不好了，然後一次還花了1萬8千元，買60包來自己用。
高：我就不會想。
警：除了自己用，還有什麼嗎？高：沒有，我沒有要賣的意圖。
警：嗯。
高：沒有要賣的想法。
警：蛤？高：那時候是沒有要賣的想法。
警：然後之後勒？高：之後也是沒有，到最後也是一樣，就想說自己吃一吃就好。想說～。
警：什麼叫做到最後，到底自己吃一吃就好了，你是有想
過說要拿來賣嗎？才會一次買60包呦？是還是不是？高：是，那時候有在想，到後面我就沒有。
警：有。自己有在想說要拿60包來賣？高：嘿，到後面沒有。
警：還沒賣被警察抓到，還是沒有？高：沒賣，沒賣。
警：還沒賣出去啦？警：你是說因為當時拒絕他後。
高：當時拒絕他之後，自己有在施用。
警：等一下。自己也有想買來賣，呦？高：嗯，給家人一點，分擔一點。
警：自己也有想買毒品來賣，就對了？高：嗯。
警：所以才花1萬8千元，一次買到60包，呦？高：嗯。
警：是不是這樣，你自己講嘛！高：到最後也是沒有，就是～。
警：沒關係、沒關係，所以才一次花費1萬8千元買60
包毒品海洛因，呦？高：嘿。
（見本院卷第91至92頁）
（三）由上開勘驗結果可知，被告於警詢時，均有針對員警之提問自行回答，且員警係採一問一答之方式詢問被告，而被告之回答亦非僅回答是或不是，而於詢問過程中亦伴有敲打電腦製作筆錄之聲音，顯然並非員警事先製作筆錄要求被告配合回答，況且觀之員警詢問被告過程中，其詢問之語氣平和，並無很兇之語氣，參以，被告之警詢筆錄內容，被告一開始並未承認有販賣之意圖，僅承認持有該等毒品係為供己施用（見偵卷第12頁），苟員警確有被告所辯於警詢筆錄製作前，即已對之有恐嚇之行為，被告自當於員警問其持有大量毒品之用途時，已配合員警要求坦承販賣之意圖，反而是員警依被告之查獲情況，對被告提出質疑後，被告方坦承有販賣之意圖，足證被告辯稱其係因製作筆錄前有遭員警恐嚇之下，才於正式製作筆錄時自白有販賣意圖云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。被告及其辯護人另聲請傳喚被告之友女 蔡佳芸 ，欲證明被告在製作警詢筆錄之前，警員有罵被告「垃圾」、「如果不承認，要叫檢察官收押」，惟依上開說明，難認有此嫌疑，此部待證事實已臻明瞭，無再調查之必要，附此敘明。
（四）綜上所述，被告於警詢之所為有販賣第一級毒品意圖之自白，既無事前遭員警恐嚇之情形，於製作筆錄之過程中，亦查無員警有何違法或不當取供之情狀，故其自白當係出於被告之自由意思而為之，從而，被告之辯護人辯稱被告於警詢之自白係非出於任意性云云，亦無足採信。本案事證明確，被告意圖販賣而持有第一級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）查被告買入第一級毒品海洛因後，始起意販賣，核其所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。又被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第300條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得為之。又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂同一性，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性。如二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，應認為具有同一性，既無礙於被告防禦權之行使，復可避免就一個社會事實，不斷進行刑事程式之弊，而符合訴訟經濟之要求，尚難謂有刑事訴訟法第379條第12款所定訴外裁判之違法（最高法院97年度台上字第3640號判決意旨參照）。本件公訴人雖認被告此部所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云；然查：
１、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之確信（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實；其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷；販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成；意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅屬單純持有毒品犯行；故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，始為適法（最高法院99年度台上字第77
0號判決意旨參照）。
２、訊據被告雖坦承有想過販賣第一級毒品以營利之意，且所扣得如前述所示之白粉59包確均含有第一級毒品海洛因成分等情，均如前述，然此客觀上僅能證明被告有販賣第一級毒品以營利之犯意，及持有第一級毒品之犯行，尚難遽斷被告確係基於販毒營利之意思而販入或有販毒等情，仍須有積極之事證以為證明。
３、又被告於100年2月19日遭警查獲後，因施用第一級毒品之犯行，經本院以100年度毒聲字第134號裁定送觀察勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向，於100年3月29日執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第711號為不起訴處分確定，亦有前開不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，則被告供稱其有施用第一級毒品一情，應非屬子虛。再被告雖自承曾有販賣第一級毒品以營利之想法（見偵卷第14頁第16行、第16頁第27行、第17頁第1至2行、第43頁、本院卷第64頁背面至65頁、88頁、88頁背面）；但觀之被告對於其一次購入60包海洛因之原因，於警詢中先供述：因為「小王」最近很久才打一次電話，所以打算要一次多買一點等語（見偵卷第13頁）；嗣改稱：自己也有想買毒品來賣及自己吃，所以才一次花費1萬8千元買包毒品海洛因等語（見偵卷第14頁），則其前後所述並不一致；又其係於買入前或買入後起意販賣，依其警詢時之供述，雖可能於買入前即曾有該想法，但被告從未曾在歷次所製作筆錄中明白坦承於此次買入毒品前即有販賣以營利之意圖，且觀被告於本院審理中則明確供述是買入之後才起意販賣（見本院卷第65、88頁背面），故在無明確之證據證明被告係買入毒品前即有販賣之意圖，而無法證明其係意圖販賣而販入毒品之情況下，應採有利被告之認定，認其起意販賣之時間點，係在買入該批毒品之後，故被告之行為應非構成意圖販賣而販入毒品罪，而係成立意圖販賣而持有海洛因罪；再「意圖販賣而販入海洛因之販賣第一級毒品罪」與「意圖販賣而持有第一級毒品罪」，均含有「意圖販賣而持有海洛因」之構成要件，二罪名之構成要件有相當程度之吻合，應認具同一性，而可變更起訴法條，是公訴人此部分所認有所誤會，起訴法條應予變更（臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第1620號判決、最高法院99年度臺上字第614號判決參照）。
（三）次查修正後毒品危害防制條例第17條第2項關於：「犯第
4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在奬勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。又依上揭法條之規定，所謂「偵查中之自白」既未明定限縮專指檢察官偵查中為限。而依現行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發現、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。偵查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第228條第1項、第231條之1規定，均以檢察官為主體，而第229條至第231條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」，即足明瞭。是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件。至於被告於偵查及審判中均自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第17條第2項規定之適用（最高法院99年度臺上字第2423號判決意旨參照）。查本件被告於警偵訊及本院審理中均已坦承有想過販賣第一級毒品以營利之意，及持有扣案之第一級毒品海洛因59包之事實，雖其辯護人就此客觀存在之事實仍為無罪之答辯，但依上開毒品危害防制條例第17條第2項規定意旨所採取較為寬鬆之標準，仍應認被告已於偵審中自白意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，不能因此而排除上開條例第17條第2項規定之適用。綜上所述，堪認被告於偵審中均已自白犯行，應依修正後毒品危害防制條例第17條第
2項規定，減輕其刑。至被告雖供出其毒品來源為「小王」之男子，然並未因被告之供述而查獲其毒品來源或共犯一節，有臺灣臺中地方法院檢察署100年4月27日 中檢輝 稱100偵4648字第035369號函1份在卷足憑（見本院卷第
43頁），是並無毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之情，自不符合該條項減輕或免除其刑規定之適用，併予敘明。
（四）復按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第5條第1項「意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，刑度可謂重大。然同為意圖販賣而持有第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有顯可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告意圖販賣而持有第一級毒品犯行之持有海洛因雖多達59小包，但重量甚微（驗餘淨重計
2.12公克，純質淨重0.55公克），較諸持有動輒以數百公斤、數百萬元、甚至數千萬元計之大盤毒梟而言，仍屬數量極少之持有者，是被告上開犯行對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，倘對其所為意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行，科處上揭法定最低本刑有期徒刑10年，並依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，仍實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，難認符比例原則，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並遞減之。
（五）爰審酌被告正值青年，明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，惟其意圖販賣而持有之毒品海洛因，重量尚微，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
（六）扣案之海洛因59小包（驗餘淨重合計2.12公克），屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，而鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收銷燬。又，用以包裝上述毒品海洛因之塑膠夾鍊袋59只，及紫色絨布袋13只，均係用以包裝毒品，防其裸露、潮溼、便於攜帶持有供意圖販賣之用，均係供被告意圖販賣而持有所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收（最高法院88年度臺上字第5033號、91年度臺上字第2026號判決意旨參照）。另扣案之行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張），係綽號「小王」之男子所有，且被告否認係供本案犯罪之用，而扣案之現金6千4百元則係被告與其女友蔡佳芸工作所得，復無從證明係被告因本案犯罪所用或所得之物，自不得為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李莉玲到庭執行職務。
中華民國100年8月2日
刑事第十二庭審判長法官郭瑞祥
法官簡婉倫法官莊秋燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊賀傑中華民國100年8月2日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金