臺灣高等法院90年度上訴字第419號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第419號刑事判決

裁判日期：民國89年12月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第四一九號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一五三六號，中華民國八十九年十二月十二日第一審判決(起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵緝字第九０七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
扣案分裝袋壹個內含之安非他命殘渣，沒收並銷燬之；扣案上開內含安非他命殘渣之分裝袋壹個、吸食器壹個、吸管貳支、玻璃球壹個，均沒收之。
事實
一、甲○○於八十四年間因違反藥事法、麻醉藥品管理條例等案件，經本院定應執行有期徒刑一年四月，於八十五年間又因違反麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，經原審法院於八十六年一月三十日以八十六年度訴字第一０一號判決有期徒刑一年十月確定，於八十六年五月十二日經原審法院以八十六年度聲字第五七七號更定其刑為應執行有期徒刑三年，嗣於八十七年三月十日假釋出獄，於八十八年三月十三日縮刑期滿執行完畢。復於八十八年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於八十八年五月十五日裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年六月二十四日以八十八年度偵緝字第八六二號不起訴處分確定，惟甲○○於該不起訴處分確定後五年以內，猶不思悔改，復萌施用第二級毒品安非他命之犯意，於八十九年一月二十二日下午二時五十分許，經警採尿前九十六小時以內之某時，在位於臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號三樓建成旅社二０五室住處內，將第二級毒品安非他命置於自有之吸食器內，下方以火源加熱，待安非他命呈氣體狀態，以口鼻吸食之方式施用第二級毒品安非他命一次。嗣為警於八十九年一月二十二日下午一時三十分許在上址查獲，並扣得甲○○所有施用第二級毒品安非他命所用吸食器一個、內含安非他命殘渣之分裝袋一只、吸管二支、玻璃球一個，始偵知上情。復經本院於八十九年二月七日以八十九年度毒聲字第一二九二號裁定將甲○○送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由本院於八十九年八月十四日以八十九年度毒聲字第四八四九號裁定將甲○○令入戒治處所施以強制戒治迄今。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○固坦承於上揭時地在住處為警查獲，惟矢口否認有何施用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊是被臺北市政府警察局松山分局警察栽贓的，扣案吸食器及分裝袋均非伊所有，伊在警察局採尿時，沒有拿給我親自簽封。伊確實沒有吸食安非他命，在警訊時供稱「我吸食安非他命約有一年之久，最後一次吸食安非他命是本月（指八十九年一月）七日二十時左右，在中興橋下吸食安非他命的」等語，其筆錄是警察事先做好的，當時伊昏迷不醒，在醫院治療等語。惟查：
（一）、被告為警查獲採集之尿液，經送臺北市立療養院以酵素免疫分析法及薄層層
析法檢驗結果，呈安非他命陽性反應，此有該院八十九年一月二十六日煙毒尿液檢驗報告書一紙在卷可憑；經本院於八十九年十月二日諭令被告至本院法警室採尿後，併同前開警局採集之尿液送法務部調查局以人類遺傳因子粒線體ＤＮＡ（ｍｔＤＮＡ）式序列鑑定法、螢光偏極免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，認被告於警局採集之尿液，呈甲基安非他命陽性反應；而本院八十九年十月二日採集之尿液，呈甲基安非他命陰性反應；而上開二瓶尿液，其粒線體ＤＮＡ鹼基序列ＨＶ２區段相符，有可能（機率為百分之九六以上）為同一人或同母系親屬所排放，此有該局八十九年十月三十日（八九）陸（四）字第八九０七七七六四號鑑定通知書一件附卷可佐。
（二）、又查，甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出
，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此，僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函文在卷可稽。
（三）、再查，現場查扣之分裝袋一只，經本院送法務部調查局以氣相層析質譜儀分
析法及化學分析法檢驗結果，有甲基安非他命殘留，此有該局八十九年十一月六日（八九）陸（一）字第八九０八一０四八號檢驗通知書一件可證。
（四）、復查，在被告住處現場查扣得吸食器一個及內含安非他命殘渣之分裝袋一只
、玻璃球一個、吸管二支，雖被告否認扣案物為渠所有，然上開物品，確在被告平日居住使用之「建成旅社二０五室內床邊」查獲，此有臺北市政府警察局松山分局訪談紀錄表一件在卷可參，堪認屬被告所有所用之物。
（五）、被告係於八十八年十二月十三日至新光醫院手術住院，至十二月十五日出院
，於同月十五日至祐民醫院住院至同月二十一日出院，於同月二十一日至臺北縣立三重醫院住院二十八日出院，此有各該醫院診斷証明書影本在卷可按，是以被告抗辯伊在警訊時供稱「我吸食安非他命約有一年之久，最後一次吸食安非他命是本月（指八十九年一月）七日二十時左右，在中興橋下吸食安非他命的」等語，其筆錄是警察事先做好的，『當時伊昏迷不醒，在醫院治療』等語，時間上並不相合，即不足採信。
（六）、被告雖於警訊時自白曾於八十九年一月七日施用第二級毒品安非他命云云，
然此部分僅有被告之自白，並無其他證據足以佐證自白之真實性，是此部分單憑被告之自白，並不足採信，惟依上理由一（一）、（二）、（三）及扣案證物，被告於為警八十九年一月二十二日下午二時五十分許採尿前九十六小時以內某時，有施用第二級毒品安非他命之犯行，堪以認定。至被告於原審請求調閱其報稅資料及最近十餘次之驗尿報告，以證明渠生活正常，並未施用第二級毒品安非他命云云，業據原審認皆與本件有無施用第二級毒品之犯行不具關連性，故不予調查，併此敘明。
二、按被告甲○○吸食第二級毒品安非他命，核其所為係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。而被告前因施用毒品案件，經原審法院於八十八年五月十五日裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年六月二十四日以八十八年度偵緝字第八六二號不起訴處分確定，並於八十八年六月三日釋放，此有上開不起訴處分書一件在卷可稽；且被告本次施用第二級毒品安非他命行為，經原審法院於八十九年二月七日以八十九年度毒聲字第一二九二號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而於八十九年八月十四日以八十九年度毒聲字第四八四九號裁定將甲○○令入戒治處所施以強制戒治迄今，亦有上開裁定書及臺灣臺北看守所出具之有無繼續施用毒品傾向證明書附卷可參。故被告於前開不起訴處分確定後五年以內，再為本件施用第二級毒品安非他命犯行，自應依法論罪科刑。再被告甲○○於八十四年間因違反藥事法、麻醉藥品管理條例等案件，經本院定應執行有期徒刑一年四月，於八十五年間又因違反麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，經臺灣板橋地方法院於八十六年一月三十日以八十六年度訴字第一０一號判決有期徒刑一年十月確定，嗣經更定其刑為應執行有期徒刑三年，嗣於八十七年三月十日假釋出獄，於八十八年三月十三日縮刑期滿執行完畢之事實，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一件可憑，其於前案有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本件之罪，為累犯，應加重其刑。
三、原審據以論罪科刑，原非無見，惟被告甲○○係於八十四年間因違反藥事法、麻醉藥品管理條例等案件，經本院定應執行有期徒刑一年四月，於八十五年間又因違反麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，經原審法院於八十六年一月三十日以八十六年度訴字第一０一號判決有期徒刑一年十月確定，於八十六年五月十二日經原審法院以八十六年度聲字第五七七號更定其刑為應執行有期徒刑三年，嗣於八十七年三月十日假釋出獄，於八十八年三月十三日縮刑期滿執行完畢，非如原審所認定於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經判決有期徒刑一年十月確定，於八十八年三月十三日縮刑期滿執行完畢。再扣案之吸管二支、玻璃球一個亦係被告所有供犯罪所用之物，乃原審未為沒收之諭知，即有不當。被告甲○○仍執陳詞否認犯罪，雖無可採，然原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、次數、對自身健康戕害及其犯罪未能坦承犯行等一切情狀，仍量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。至扣案分裝袋一個內含之安非他命殘渣，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收並銷燬之；而上開內含安非他命殘渣之分裝袋一個及吸食器一個、吸管二支、玻璃球一個，應屬被告所有供本件施用第二級毒品犯行所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十一條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國九十年三月六日
臺灣高等法庭刑事第二十一庭
審判長法官葉謄瑞
法官莊明彰法官黃國忠右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉貞達中華民國九十年三月九日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十八條第一項前段：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。