裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年勞上易字第2號民事判決
裁判日期：民國105年03月23日
裁判案由：給付資遣費
臺灣高等法院臺中分院民事判決105年度勞上易字第2號上訴人松易貨櫃倉儲股份有限公司法定代理人 陳進丁 訴訟代理人張益隆律師複代理人 林怡芬 律師被上訴人 黃慶興 訴訟代理人 汪紹銘 律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國104年10月26日臺灣臺中地方法院第一審判決（104年度勞訴字第134號）提起上訴，本院於105年3月9日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決命上訴人給付被上訴人之金額超出新台幣601,198元本息部分及該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用，由被上訴人負擔6%，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面按上訴審之審理範圍係以上訴人對原判決之不服為限。而上訴係上訴人請求法院將不利益判決變更為對自己有利之一種方法，從而，上訴審之辯論也必須在此限度內進行，上訴審法院在裁判之際，不許為超越不服主張範圍之判斷。換言之，上訴法院不許為較原判決更不利之裁判（即不利益變更禁止原則）及超越不服之範圍為更有利之裁判（即利益變更禁止原則）。是被上訴人既未對原審不利於被上訴人之判斷提出上訴或附帶上訴，上訴法院自不得就原審有利於上訴人之判斷更為不利益之判斷（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第41號研討結果參照）。從而，若上訴人對一審判決認可被上訴人主張而為不利於其之判斷表示不服，上訴二審，被上訴人則未提起上訴或附帶上訴，依不利變更禁止之原則，第二審法院於審理時，對於上訴人在第一審勝訴部分，不得列入審理範圍，僅得就上訴人表示不服部分加以審理（最高法院89年度台簡上字第45號判決意旨參照）。查被上訴人於原審依勞動契約之法律關係，起訴請求上訴人給付資遣費、工資共新台幣（下同）852,284元本息，上訴人則以被上訴人於受僱期間不法侵害他人權利，上訴人已依民法第188條第1項前段之規定賠償被害人，而依同條第3項之規定，反訴請求被上訴人給付150萬元本息；經原審就本訴部分判決命上訴人應給付被上訴人637,237元本息、駁回被上訴人其餘之訴，就反訴部分判決命被上訴人應給付上訴人150萬元本息；上訴人就其本訴敗訴部分不服，提起本件上訴，被上訴人則均未聲明不服，揆諸上開說明，本院應審究之範圍，僅止於上訴人聲明不服部分，是否應命上訴人給付乙節，其他部分則不在本院應予審究之列，先此敘明。
乙、實體方面
一、被上訴人主張：(一)伊自民國92年4月3日起受僱於上訴人公司擔任司機，駕車運送貨櫃，工資論件計算。伊於103年9月
1日上午10時許，駕駛上訴人所有之營業貨櫃曳引車，在○○縣○○鎮○○○路與○○路○段交叉路口，撞及訴外人○○○所騎輕型機車後車尾，致○○○當場死亡。伊處理完車禍事故後，於同年月4日欲回公司工作，上訴人卻稱因上開營業貨櫃曳引車遭警方扣案，故無法分派工作予伊；然該車於同年10月由檢方發還後，上訴人仍不分派工作，且不依勞動契約給付工作酬勞。伊乃於104年2月6日申請勞資爭議調解，於同年月16日調解時，上訴人雖稱未將伊解僱，然其業於103年11月未經伊同意即將伊勞工保險辦理退保，顯已預示拒絕受領伊之勞務給付。伊乃依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款、第6款關於：「五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」勞工得不經預告終止契約之規定，於104年7月22日發函終止勞動契約，該函已於同日送達上訴人。是伊自得依勞基法第14條第4項準用第17條規定請求上訴人給付資遣費，而伊平均工資為47,481元（按被上訴人於本院已改為主張其平均工資為45,714元，參見其答辯狀第2頁）、工作年資至104年7月22日止共12年3月又20日，是於勞工退休金條例（下稱勞退條例）94年7月1日施行前，伊之年資約為2年3月，依勞基法第17條計算可得之資遣費為106,832元、於該條例施行後，伊之年資為10年，依該條例第12條第1項計算可得之資遣費為237,405元，合計為344,237元。再者，於伊104年7月22日終止契約前，兩造勞動契約仍存在，上訴人自應給付伊自103年9月1日起至104年7月22日止之薪資計508,047元；且因上訴人拒絕受領伊勞務給付，故伊並無補服勞務之義務。(二)又上訴人固於104年7月28日發函主張依勞基法第12條第1項第4、6款規定終止兩造勞動契約，惟，上訴人主張之違規肇事行為、曠工行為，均發生於000年0月，則上訴人至104年7月28日始發函終止契約，早已逾勞基法第12條第2項「雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之」所定30日之不變期間，是上訴人該終止契約通知，不生終止契約之效力；況且，兩造勞動契約於104年7月22日經伊合法終止，則上訴人至同年月28日再發函終止契約，其終止亦不生效力。另者，伊雖因系爭車禍刑事遭判刑，但有緩刑宣告等情，爰依勞動契約之法律關係及上開規定，提起本件訴訟，聲明求為命上訴人應給付伊852,284元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%加計法定遲延利息之判決（原審判決命上訴人給付637,273元本息，駁回被上訴人其餘之訴，未據聲明不服，已告確定）。
二、上訴人則以：(一)被上訴人主張其已依勞基法第14條第1項第5、6款之規定終止本件勞動契約，並無理由。詳言之：⒈被上訴人簽立之「松易關係企業從業人員責任保證書」第18條約定「任職期間若有肇事，……，若有重大事件，公司得以革職論」、第19條約定：「若未依規定路線行駛、未保持行車安全距離、未依交通號誌行駛、酗酒、賭博、攜帶與工作沒關係之人於車上等等，因而肇事者，一概由本人負責（……）。公司並得以革職論」。而被上訴人發生系爭車禍後，伊公司基於體恤勞工之立場，於肇事原因尚未釐清前，先命被上訴人留職停薪，迨刑事判決後，再行審酌被上訴人之行為是否屬於違反勞動契約或工作規則而情節重大，而於調解時，伊公司已敘明上情，被上訴人對之亦無異議，是伊公司並無「不依勞動契約給付工作報酬」或「對於按件計酬之勞工不供給充分之工作」或「違反勞動契約或勞工法令」之情事。再者，伊公司亦係因上述先留職停薪以迨刑事判決後再進一步處理之情，始先將被上訴人之勞保辦理退保。⒉又若如被上訴人所稱，伊公司於103年11月將其勞保辦理退保及不依勞動契約給付報酬，而有違反勞動契約或勞工法令之情事，則依勞基法第14條第2項規定，被上訴人應於知悉其情形時起30日內為終止之意思表示，惟被上訴人遲至104年7月22日始為終止契約之意思表示，顯已逾勞基法第14條第2項所定30日之除斥期間，則被上訴人所為終止契約之意思表示不生效力。(二)又伊公司已依雙方之契約約定及勞基法第12條第1項第4、6款規定，於104年7月28日寄發○○郵局第000號存證信函終止與被上訴人間之勞動契約，詳言之：⒈被上訴人因系爭車禍經法院認定涉犯業務過失致死罪，判處有期徒刑一年，此顯屬上開「松易關係企業從業人員責任保證書」第18、19條所定公司得以革職論之「重大事件」，且係勞基法第12條第1項第4款所定雇主得不經預告終止契約之情形「違反勞動契約或工作規則，情節重大」。蓋：伊公司為貨運公司，所僱佣之駕駛員是否確實遵守交通規則，對於公司甚為重要，倘因駕駛員未遵守交通規則肇事、進而致人於死者，公司不僅須負高額之賠償責任，甚至對企業形象與經營亦將產生重大妨害；況且，於案發時，有民眾目擊表示被上訴人一邊使用手機、一邊駕駛，足證被上訴人之過失行為甚為嚴重；且被上訴人肇事後之逃避行為及消極態度更足以影響勞僱間關係。⒉又被上訴人於系爭車禍翌日起即無故曠職，已屬違反勞動契約，然伊公司並未立即解雇被上訴人，亦未請求被上訴人賠償公司車輛受損之損害，仍告知被上訴人先行留職停薪，迨刑事判決後，再審酌決定是否繼續僱用。則被上訴人於104年6月間得知系爭車禍之刑事判決後，自應立即至伊公司說明或上班待命，惟被上訴人遲遲未至伊公司，一個月內已曠工達6日以上，已有勞基法第12條第1項第6款所定「無正當理由……1個月內曠工達6日者」之情形。
⒊又系爭車禍固係發生於000年0月0日，然伊公司係於104年
7月22日收受被上訴人之存證信函，始知悉刑事判決結果，因而得以認定被上訴人屬勞基法第12條第1項第4款所定「違反勞動契約或工作規則，情節重大」，故伊公司於104年7月28日發函終止與被上訴人間之勞動契約，並未逾勞基法第12條第2項所定30日之不變期間。(三)又就被上訴人請求之資遣費、薪資：⒈資遣費部分：勞退條例施行前之年資計2年2個月部分，伊公司已與被上訴人結清，有切結書（被證4）為憑，是就該部分之年資，被上訴人自不得再請求資遣費或退休金。⒉薪資部分：⑴被上訴人無故曠職在先，伊公司為避免其因死亡肇事事故而影響其駕駛工作、甚至再次肇事，而採取留職停薪之必要處分方式，以維護其他道路使用人之生命、身體、財產等安全，顯屬合理正當，是被上訴人自不得請求該留職停薪期間之薪資。況且，倘被上訴人不服伊公司所為之留職停薪處分，自應及時提出異議，而非相隔近11個月後，於104年7月22日始以存證信函主張伊公司處分不當。⑵退步言之，若認伊公司命被上訴人留職停薪為不合法、伊公司仍應供給充分工作，則被上訴人亦有義務至公司提供勞務；然被上訴人自103年9月1日翌日即曠職而無故拒絕給付勞務，至104年2月6日申請調解始請求回復勞僱關係，則自103年9月2日起至104年2月5日止，被上訴人既未給付勞務，自不得請求該期間之薪資，易言之，被上訴人應僅得請求104年2月6日起至7月22日止之薪資。再者，「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資」，為勞基法第21條第1項所明定，且「按件計酬性質之工作，若雇主所提供之工作不充足，致勞工所得工資未達基本工資，勞工仍可按該基本工資請求差額」，亦已有最高法院85年度台上字第112號判決闡釋，準此，兩造既係約定按件計酬，且關於工資並無特別約定，則縱認伊公司應給付薪資，亦應以基本工資計算，即104年6月30日以前、104年7月起之基本工資各為19,237元、
20,008元。是縱認被上訴人得請求薪資，應為104年2月6日起至7月22日止，按基本工資計算之106,516元（計算式：19,237元/月×4.8月＋20,008元×0.7月＝106,516元等語，資為抗辯（上訴人於原審反訴請求部分，業經原審判決其全部勝訴確定，酌予省略）。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人得請求上訴人給付之資遣費為338,148元、工資報酬為299,125元，合計637,237元（按應係「637,273」之誤植）。從而，被上訴人本於勞動契約之法律關係，請求上訴人給付637,273元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即104年8月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由
，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。並依兩造之陳明酌定相當之擔保金額，分別為准予假執行及免為假執行之宣告（就上訴人於原審提起之反訴，業經原審判決駁回命被上訴人給付確定，已如前述，酌予省略）。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決不利於上訴人之部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第一項廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造於原審104年10月12日言詞辯論期日，經承審法官偕同行爭點整理，確認結果如下：
(一)不爭執事項：⒈被上訴人自92年4月3日起受僱上訴人公司擔任司機，雙方約定論件計算工資。
⒉被上訴人於103年9月1日駕駛公司貨櫃曳引車發生車禍，並致訴外人○○○死亡。
⒊上開貨櫃曳引車於車禍發生時遭檢警扣押，嗣於103年10月3日由彰化地檢署通知彰化縣警察局鹿港分局發還上訴人。
⒋上訴人於103年11月，將被上訴人勞工保險辦理退保。
⒌被上訴人於104年2月6日申請勞資爭議調解，上訴人於104年
2月16日調解會議中主張，僅係先將被上訴人留職停薪並退保，惟雙方之勞雇關係並未終止。
⒍被上訴人於104年7月22日以○○○○路○○第000號存證信
函，以上訴人違反勞基法第14條第1項第5款（雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工未充分供給工作）、及第6款（雇主違反勞動契約或勞工法令）之規定，終止勞動契約。該函於同日送達上訴人。
⒎上訴人於104年7月28日以○○郵局第000號存證信函，以被
上訴人違反勞基法第12條第1項第4款（勞工違反勞動契約或工作規則情節重大）、第6款（一個月內曠工達6日）之規定，終止勞動契約。該函於104年7月29日送達被上訴人。
⒏被上訴人於車禍發生前6個月實領工資為：103年8、7、6、5
、4、3月依序各領取48,670元、50,831元、55,534元、44,585元、42,934元、42,329元。
⒐兩造就該車禍事件，業與被害人○○○之家屬達成和解，共
連帶賠償被害人家屬460萬元，其中350萬元係由上訴人給付（其中保險公司理賠200萬元），餘110萬元係由被上訴人給付。
(二)主要爭點（按原第⒋點係關於反訴，而反訴已經原審判決確定，故酌予省略）：
⒈兩造各自終止勞動契約是否合法？被上訴人之工作年資為何
？⒉被上訴人請求上訴人給付資遣費有無理由？金額若干？⒊被上訴人請求上訴人給付103年9月1日起至勞動契約終止之
工資，有無理由？金額若干？
五、本院得心證之理由
(一)就：兩造各自終止勞動契約是否合法？被上訴人之工作年資為何？⒈上訴人方面：
⑴按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不
經預告終止契約，固為勞基法第12條第1項第4款所明定。然上開規定中所謂「情節重大」應以勞工之職務及其違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之影響、勞雇間關係之緊密程度，是否達到懲戒性解僱作為衡量標準，非以雇主曾否加以告誡或懲處為斷（最高法院104年度台上字第218號判決意旨參照）。又勞基法第12條之規定，具強制性質，其目的兼有保障勞工、限制雇主解僱之權限，是雇主不得因勞動契約之約定而擴張其解僱權限，亦不得藉由工作規則擴張其權限。準此，若勞動契約約定或工作規則規定雇主在特定情形，得解僱勞工，該約定或規定應僅限於勞基法第12條所定範圍內有效，亦即勞動契約或工作規則所定某情況為「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非屬雇主之裁量權，而應依勞基法第12條第1項第4款規定，依客觀情事判認之。須勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件（最高法院96年度台上字第631號判決意旨參照）。查上訴人主張被上訴人駕駛車輛因疏未注意車前狀及兩車併行之間隔而肇致系爭死亡車禍，經法院認定涉犯業務過失致死罪，判處有期徒刑一年，顯屬上開「松易關係企業從業人員責任保證書」第18、19條所定公司得以革職論之「重大事件」，且係勞基法第12條第1項第4款所定雇主得不經預告終止契約之情形「違反勞動契約或工作規則，情節重大」乙節，固據提出臺灣彰化地方法院104年度審交訴字第6號刑事判決書、被上訴人所簽署之保證書為證，惟，衡諸被上訴人前開肇事業經上開刑事判決認定係過失行為，非屬故意；而上訴人雖主張於案發時，有民眾目擊表示被上訴人一邊使用手機、一邊駕駛，足證被上訴人之過失行為甚為嚴重云云，然就此有利於己之事實並未能舉證以實其說，自難率予輕信；且被上訴人於肇事後，即留在現場並未逃逸，並因此經上開刑事判決認定符合自首之要件；另被上訴人於事發當時，已在上訴人公司任職達11年以上，對上訴人公司之業務顯然有一定程度之貢獻上訴人亦未舉證說明被上訴人在此之前即有類似之違規行為等節，尚難謂被上訴人過失肇致系爭車禍，客觀上已難期待上訴人採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，若上訴人因被上訴人之此違規行為即為懲戒性解僱，依一般社會通念，亦難謂在程度上係屬相當，揆諸前揭說明，被上訴人系爭肇事行為，尚難認已符合上開「情節重大」之要件，是上訴人以此為由主張終止與被上訴人間之勞動契約，自與上開勞基法規定不合。
⑵又按勞工有1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約
，固為勞基法第12條第1項第6款所明定。然行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，亦為民法第148條第2項所明定。此項誠實信用原則，乃法律倫理價值之最高表現，具有補充、驗證實證法之機能，更為法解釋之基準，旨在實踐法律關係上之公平妥當，應斟酌各該事件情形衡量當事人利益，具體實現正義（最高法院101年度台簡上字第2號判決意旨參照）。查上訴人固主張被上訴人於刑事判決確定後，未立即至上訴人公司說明或上班待命，1個月內已曠工達6日以上云云，惟，本件係上訴人於被上訴人駕車發生事故後，主動要求被上訴人留職停薪，暫不到公司上班，業據上訴人自認在卷，則上訴人若欲以被上訴人未到公司上班（曠職）為由終止勞動契約，自應先行催告被上訴人是否繼續提供勞務，然上訴人於104年7月28日以存證信函終止勞動契約之前，並未先行催告被上訴人提供勞務，則上訴人逕以被上訴人1個月內已曠工達6日以上為由主張終止契約，實有違誠實信用原則。是上訴人以被上訴人曠工為由而終止勞動契約，自無理由。
⑶承上所述，上訴人於104年7月28日存證信函，以被上訴人違
反勞基法第12條第1項第4款、第6款之規定，終止勞動契約，並非合法。
⒉被上訴人方面⑴按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工
不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5款定有明文。查上訴人固主張因被上訴人駕車肇事，故要求被上訴人先留職停薪，然並未提出其得以對上訴人留職停薪之依據；而參照上訴人所提出由被上訴人所簽署之「松易關係企業從業人員責任保證書」，亦無任何關於留職停薪之約定，故上訴人對被上訴人之留職停薪處分，已有違兩造勞動契約之約定，自非有效。是本件兩造之勞動契約雖約定為按件計算工資，惟上訴人仍有供給充分工作之義務。又查上訴人於103年11月間，將被上訴人勞工保險辦理退保，此為兩造所不爭執，是上訴人此舉顯已有預示拒絕受領被上訴人提供勞務之意思，上訴人雖辯稱其係因上述先留職停薪以迨刑事判決後再進一步處理之情，始先將被上訴人之勞保辦理退保云云，然上訴人對被上訴人之留職停薪處分，並非有效，已如前述，是上訴人執此而為其將被上訴人之勞保辦理退保、預示拒絕受領被上訴人提供勞務之理由，顯非正當。準此，上訴人不僅違法片面要求被上訴人留職停薪，且不供給充分之工作，則被上訴人依上開勞基法規定主張終止契約，自屬合法。
⑵上訴人固辯稱縱其於103年11月將被上訴人勞保辦理退保及
不依勞動契約給付報酬，而有違反勞動契約或勞工法令之情事，然被上訴人至104年7月22日始為終止契約之意思表示，已逾勞基法第14條第2項所定30日之除斥期間，故被上訴人所為終止契約之意思表示不生效力云云，惟，按勞基法第14條第2項規定為：「勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之」，而被上訴人既係依勞基法第14條第1項第5款規定終止契約，自無該條第2項30除斥期間之適用，上訴人此部分所辯，並無理由。
⒊承上，被上訴人已於104年7月22日存證信函，為終止勞動契
約之意思表示，且該存證信函於同日送達上訴人，則兩造之勞動契約應於104年7月22日終止。是自被上訴人於92年4月3日任職起至104年7月22日勞動契約終止，於上訴人公司之工作年資合計為12年3月又20日。
(二)就：被上訴人請求上訴人給付資遣費有無理由？金額若干？⒈按雇主依勞基法第16條終止勞動契約者，應依下列規定發給
勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約30日內發給，同法第17條定有明文。又此規定依同法第14條第
4項規定，於第14條終止契約準用之。再按勞工適用勞退條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。選擇繼續適用勞基法退休金規定之勞工，其資遣費與退休金依同法第17條、第55條及第84條之2規定發給，勞退條例第12條亦有明文。是被上訴人既依勞基法第14條第1項第5款規定終止兩造間勞動契約，則無論依勞基法第17條規定或勞退條例第12條規定，被上訴人均得請求上訴人公司給付資遣費甚明。
⒉按勞基法所稱平均工資，依該法第2條第4款前段規定，固係
謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，惟此係指常態之工作情況而言，本件勞動契約於104年7月22日經被上訴人合法終止前，上訴人已自103年9月間起即未再供給任何工作，其間相隔10個月有餘，是被上訴人6個月平均工資之計算，自應以103年9月前6個月即103年8月至3月之工資總數除以該期間之總日數所得為準，較為公平合理（最高法院101年度台上字第99號裁定、101年度台簡上字第1號判決意旨參照）。茲被上訴人被上訴人於103年8、7、6、5、4、3月依序各領取工資48,670元、50,831元、55,534元、44,585元、42,934元、42,329元，為兩造所不爭執。故本件被上訴人之平均工資應為46,448元【計算式：（48670＋50831＋55534＋44585＋42934＋42329）÷184日×30＝46448（元以下四捨五入，下同）】。
⒊又被上訴人係自92年4月3日起受僱於上訴人公司，迄至104
年7月22日終止勞動契約，請求資遣費之期間跨越新、舊制時期，即被上訴人於94年7月1日以前之工作年資應依勞基法第17條規定計算資遣費，而自94年7月1日以後之工作年資應依勞退條例第12條規定計算資遣費。茲分別說明如次：
⑴適用舊制（勞基法）時期：
被上訴人適用舊制之工作年資為92年4月3日起至94年6月30日止，共計2年又3月，依勞基法第17條第1款規定得請求發給相當於2又3/12個月平均工資之資遣費。而被上訴人之平均工資為46,448元，故被上訴人得請求舊制時期之資遣費為104,508元【計算式：46448×（2＋3/12）＝104508元】。
⑵適用新制（勞退條例）時期：
被上訴人適用新制之工作年資為94年7月1日起至104年7月22日止，共計10年又22日，依勞退條例第12條規定，被上訴人得請求發給5又11/365個月平均工資之資遣費。而依前述，被上訴人之平均工資為46,448元，故被上訴人得請求新制時期之資遣費為元233,640元【計算式：46448元×(5＋11/365)＝233640】。
⑶承上，被上訴人得請求上訴人公司給付之資遣費為338,148
元（計算式：104508＋233640＝338148）。惟上訴人原於101年12月31日與被上訴人就92年4月3日至94年6月30日舊制期間之保留年資2年2個月書立切結書，預估如被上訴人退休時該二年二個月可領取之退休金為72,150元，而先給付其中之一半即36,075元，此有上訴人提出之切結書乙紙在卷可稽（見原審卷第41頁），並為被上訴人所不爭，上訴人所提上開切結書，固載明為預估被上訴人退休時之退休金而予結清，惟其實只先給付預估退休金之一半，而本件兩造並非依其方式辦理退休，而係依上述之方式由被上訴人終止兩造之勞動契約，自應依資遣之方式為給付，上訴人辯稱上開「已結清」之保留年資二年二個月不能計入資遣之年資之內，固非可取，惟其於101年12月31日已先給付之36,075元自應自338,148元之資遣費中扣除，始為正確。依此，被上訴人終止本件勞動契約後，仍得向上訴人請求之資遣費為302,073元。
(三)就：被上訴人請求上訴人給付103年9月1日起至勞動契約終止之工資，有無理由？金額若干？⒈上訴人固辯稱自103年9月2日（系爭車禍翌日）起至104年2
月5日（被上訴人申請勞資爭議調解前一日）止，被上訴人既未給付勞務，自不得請求該期間之薪資云云。惟，按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。其立法理由為：「僱用人怠於領受受僱人所服勞務，與受僱人無故不為服務不同，故無論受僱人已否服畢，應以已為服務論，均應有請求報酬之權」。又按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第234、235條亦有明文。查本件兩造之勞動契約於104年7月22日前既仍合法存在，惟上訴人違法片面要求被上訴人留職停薪，且於103年11月即為被上訴人辦理勞工保險之退保，顯有預示拒絕受領被上訴人勞務給付之事實，被上訴人並非無故不提供勞務給付，揆諸上開說明，本件自應以被上訴人已提供勞務給付論，被上訴人自仍得請求上訴人給付報酬，是上訴人此部分所辯，自不足採。
⒉又按於僱用人受領勞務遲延或怠於受領勞務之情形，應以受
僱人已服勞務論，且受僱人所得受領之報酬應比照其實際工作所能獲得之報酬，方符合民法第487條立法之意旨（最高法院97年度台上字第2544號判決意旨參照）。是上訴人主張應以法定基本工資，計算此一期間被上訴人可請求之報酬，顯不合理。又本件兩造勞動契約關於報酬之約定係按件計酬，並無固定之工資，而被上訴人於勞動契約終止前係被迫留職停薪之狀態，故參照勞基法第2條第4款「工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60%者，以60%計」規定之意旨，此一時期之工資，應按被上訴人正常工作期間平均工資之60%計算，始為合理。據此，被上訴人可請求103年9月1日起至104年7月22日止(計10又22/30個月)之報酬應為299,125元【計算式：46448×60%×（10＋22/30）＝299125】。
(四)末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為民法第233條第1項前段、第203條所明定。查本件兩造之勞動契約，關於工資雖係論件計酬，惟係於每月5日發放，此由被上訴人提出之薪資帳戶存摺影本即可證明，是本件被上訴人對上訴人之工資請求權，核屬有確定期限之給付，被上訴人本可請求上訴人按月給付自每月6日起算之遲延利息，茲被上訴人僅合併請求自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即104年8月18日起（8月17日送達，送達證書參見原審卷第45頁），按年息5%計算之法定遲延利息，自應准許。
六、綜上所述，被上訴人依兩造間勞動契約之法律關係，可請求上訴人給付之金額為601,198元（資遣費302,073元＋工資299,125元），惟上訴人已於101年12月31日假「結清」舊制期間預估退休金之方式給付被上訴人36,075元，應予扣除，已如上述。扣除後，上訴人仍應給付被上訴人之金額為601,198元。從而，被上訴人請求上訴人給付其601,198元及自104年8月18日起，至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。超出部分，被上訴人之訴為無理由，應予駁回，其訴有理由部分，原法院為上訴人敗訴之判決，固為不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，為無理由，應予駁回，惟被上訴人之訴為無理由部分，原判決亦命上訴人給付，自有未洽，上訴人就此部分之上訴為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄，改判駁回被上訴人此部分之訴及假執行之聲請。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國105年3月23日
勞工法庭審判長法官陳滿賢
法官許秀芬法官朱樑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官金珍華中華民國105年3月23日