智慧財產法院99年度行商訴字第60號判決

裁判字號：智慧財產法院99年行商訴字第60號判決

裁判日期：民國99年07月08日

裁判案由：商標評定

智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第60號民國99年6月17日辯論終結原告甲00000000被告經濟部智慧財產局代表人乙○○（局長）住同上訴訟代理人戊○○
丁○○
參加人養鴿家實業有限公司代表人丙○○（董事）住同訴訟代理人 張慧明 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國99年1月13日經訴字第09906050140號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權裁定參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、事實概要：原告於民國92年12月16日以「養鴿家」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之「書籍、簿本、圖畫冊、手冊、雜誌、寫真集、書刊、寫生簿、書籤卡片簿、圖書、印刷刊物、刊物、年鑑、資料手冊、廣告畫刊、月刊」等商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣參加人養鴿家實業有限公司以該註冊商標有違商標法第23條第1項第12款、第14款及第16款之規定，對之申請評定，經被告審查，認系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第12款之規定，以98年7月21日中台評字第940268號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。
原告不服，提起訴願，經經濟部99年1月13日經訴字第09906050140號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，將影響參加人之權利或法律上利益，乃依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，惟據其起訴狀所載，係聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。並主張：
㈠系爭商標申請時商標名稱命名為「養鴿家」，為一單純文字
商標，外觀上單純為文字；而據以評定之註冊第453410號商標申請時參加人自認其為一圖形故商標名稱命名為「養鴿家實業有限公司標章」（下稱據以評定商標一，如附圖二所示），為一圖形商標，商標外觀上為一鴿子圖，就商標整體態樣觀之，實存有文字與圖形之差異。讀音部分，系爭商標為文字故可簡單得知其讀音；而據以評定商標一為一鴿子圖形商標，無法唱呼。觀念上，系爭商標簡單傳達養鴿的專家，而據以評定商標在於表彰參加人公司營業主體。二商標於讀音、外觀及觀念上，具有明顯差異，非近似之商標。況判斷二商標是否近似，應以商標整體態樣觀之。據以評定商標一態樣觀之是一鴿子圖，不應任意切割圖案，而僅取部分圖形再去判斷其涵義或文字是否為養鴿家。消費者購買時並不會細究，再參考商品包裝及製造廠商，所以二者商標確無導致消費者混淆誤認之可能。因此不該過度擴張據爭商標圖形態樣將其權利範圍擴大到「養鴿家」文字。畢竟二者實有圖案與文字之差異，圖案之傳達與文字直接說明仍有相當程度之差異，故才會發明文字作溝通工具，因圖案給予個人感受會因人為之主觀判讀而有不同之結果。且參行政法院89年判字第955號判決可知，該判決中系爭商標名稱為「FOX設計圖」，主要在於保護狐狸圖形之商標態樣與據爭其他商標名稱均有「FOX」比較可知、系爭商標強調為圖形商標，故其商標名稱命名為「FOX設計圖」，有異於據爭商標其商標名稱以文字為主的文字商標「FOX」，該判決中系爭商標與據爭商標明顯有文字與圖形之差異，外觀上無構成近似，亦無致消費者混淆誤認之可能。又參最高行政法院91年度判字第1737號判決，亦就商標名稱而視已存有文字與圖形之差異，再就外觀而視，明顯可辨其不同，無構成近似之可能。參照上述案例可知，本件據以評定商標一由「養鴿家實業有限公司」文字設計為外觀上一鴿子圖形之圖形態樣商標與系爭商標單純為文字「養鴿家」之文字商標，二者確實不同，有文字與圖形之差異。況若僅為圖形而無可清楚辨識之文字，無法連貫唱呼之。參加人於申請時將據以評定商標商標名稱命名為「養鴿家實業有限公司標章」即為其證。因此後來才於93年10月28日起另以「養鴿家」（下稱據以評定商標二，如附圖三所示）陸續提出商標申請，顯示據以評定商標圖形與單純「養鴿家」文字確有其差異，一般消費者可清楚辨識二者不同。據以評定商標確為一圖形商標，其文字非清楚可辨，故參加人在產品標示據以評定商標時會同時標示「速勇」商標文字，且據以評定商標與系爭商標既有所差異，實無導致消費者混淆之可能。
㈡系爭商標指定使用於「書籍、簿本、圖畫冊、手冊、雜誌、
寫真集、書刊、寫生簿、書籤卡片簿、圖書、印刷出版品、印刷刊物、刊物、年鑑、資料手冊、廣告畫刊、月刊」等商品，與據以評定商標使用於動物用藥品，產品類別不同，亦非須相互檢索之類別。又據以評定商標78年申請時，即有愛鴿企業有限公司註冊第293472號「養鴿家及圖」商標指定使用與據以評定商標相同商品存在，當時並不認為據以評定商標與「養鴿家及圖」商標構成近似，因此據以評定商標得以核准註冊，此亦可由二者之商標名稱明顯區別出，愛鴿企業有限公司之商標名稱為「養鴿家及圖」，所保護的在於「養鴿家」及圖形，而據以評定商標商標名稱為「養鴿家實業有限公司標章」所保護係圖形，二者文字部分並無構成近似，故據以評定商標才得以核准。參加人後來陸續以「養鴿家」提出商標申請，並刻意申請與原告相同之類別商品，惟被告不准其註冊。故參加人致電原告，希望取得原告同意讓參加人得以核准註冊，但原告並未答應參加人之請求，之後參加人便提起本件商標評定。且「養○○」確為一通俗易想到的詞語，如「養鴿」、「養鴿社」、「鴿養家」、「養豬家」、「養蜂人家」、「養豬人家」、「養鴨人家」等。某些商標雖外觀相近，但稍有一字不同，消費者也可簡單辨識，不會造成混淆誤認。且「養鴿」一詞淺顯易懂，常為相關業者使用且易使消費者認為與鴿業相關之聯想，進而吸引消費者購買商品，係多人申請使用之熱門詞彙。顯示「養鴿家」識別性較弱，若有稍微不同，即不會造成混淆。如「地球村」一詞，因淺顯易懂，故多人使用，識別性弱之商標，稍有部分不同，亦無引起消費者混淆誤認之可能。
㈢參加人所提供之證據，有大量非客觀性之證據，或多有非據
以評定商標「養鴿家」之使用資料且其證據之真實性原告仍存有質疑。且就送貨單之銷售額而視為一般公司即可達到之營業額，非可認定為著名之有力證據，且參加人未提供較具客觀性之發票或稅務資料證明其銷售額。又參加人雖提供雜誌廣告，說明自73年（西元1984年）即於雜誌刊登據以評定商標「養鴿家」，但就其資料觀之，標示有「養鴿家」3字之商標產品刊登期數僅有1984年12月及1985年7月、8月共計3期，豈可稱著名。參加人於1986年變更使用態樣改以「養鴿家實業有限公司」（下稱據以評定商標三，如附圖四）公司名稱全銜使用，雖「養鴿家」與「實業有限公司」呈現二排使用態樣，但整體使用態樣給予消費者之觀感仍在於表彰公司營業主體，非屬「養鴿家」商標之使用。且此使用態樣自1986年至2000年4月僅有少數20幾期，之後並無繼續使用，無法證明其於系爭商標申請時，已為著名商標。且參加人係以「養鴿家實業有限公司」公司名稱全銜使用，有違一般商業習慣之商標標示方式，使用上非可使消費者認識其商標係為「養鴿家」。二者使用方式給予消費者已具有不同之差異性，非同一性之商標，二者不應相提並論為一體。另一據以評定商標「養鴿家實業有限公司」標章，其總計刊登共計54期，刊登期數僅為少數，換算成一年12期，僅總共刊登
4年多，而且刊登期數斷斷續續並無持續，顯示其使用並非大量而為著名，而可得較大之保護。觀諸參加人檢附之送貨單資料，其營業額僅為一般，何以稱據以評定商標已達著名，而參加人表示全省銷售據點達百個，但由89年至92年年度銷售金額來看，每據點銷售金額平均一年為5千多元，若銷售據點已達百個，營業額豈會如此之少，顯示上百個銷售據點並不足以說明已達著名商標之程度。且參加人所提出之送貨單係為影本並非正本，僅為參加人單方製作之文書，非客觀性之證據，且有部分送貨單並無任何收貨人簽收蓋章，不符一般商業送貨簽收點貨習慣。或有，部分送貨單上之內容明顯有重複書寫之痕跡，此送貨單之證據能力係屬有疑。又參加人所提出之下游店家證明書，性質上屬私文書。並非被告所認定係為消費者所簽署購買據以評定商標商品證明書。證明書格式、內容早已由參加人擬好，再由店家簽名，非為店家自由意思陳述，其證據能力顯有瑕疵。再就一般消費者常使用的YAHOO及GOOGLE搜尋系統上搜尋據以評定商標「養鴿家」，皆查無參加人之公司網站或與參加人有關之據以評定商標「養鴿家」訊息，亦說明據以評定商標無達到著名之程度。
㈣原告亦積極使用系爭商標之使用資料有第1期養鴿家哈燒報
、第2期養鴿家哈燒報及發票、2010年養鴿家工商日誌及發票、養鴿家原木製吃料站台槽產品、養鴿家寵物用半圓飲水器、養鴿家高級2尺鋁製飼料槽產品、2006年養鴿家日曆、2010年養鴿家日曆及發票、標有系爭商標產品之信封、98年
9月到12月銷售發票及被退回的養鴿家雜誌各1份，足以證明原告確有陸續使用系爭商標之事實。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並抗辯：㈠按「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定
」，商標法第52條定有明文。本件系爭商標係於93年10月1日公告註冊，其商標之評定核應適用92年11月28日修正施行之商標法。
㈡次按商標法第23條第1項第12款本文規定，商標「相同或近
似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊。其中商標近似及據以評定商標著名2項因素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌因素則視個案中是否存在而為斟酌。又判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞。
㈢本件存在相關因素之審酌如下：
⒈據以評定商標是否為著名商標或標章：
⑴參加人早自73年起即以其公司名稱特取部分「養鴿家」3
字作為商標（即據以評定商標二），使用於其產銷之各種鴿用藥物、鴿用營養品等商品上，並於專業飼養鴿子之「養鴿家」雜誌，刊登廣告促銷其商品；復於78年間以其公司名稱全銜「養鴿家實業有限公司」9字設計嵌入一鴿子圖案內作為商標，指定使用於「藥品、衛生醫療補助品」，申准註冊為據以評定商標一，自80年至88年長期持續於「養鴿家」雜誌，刊登廣告促銷其商品，且於該等廣告之商品外包裝上並同時標示有「養鴿家」商標，88年「養鴿家」雜誌停刊後，參加人即改於「五洲賽鴿」、「賽鴿運動」等專業養鴿雜誌持續刊登標示有「養鴿家實業有限公司標章」或同時標示有「養鴿家」商標之商品廣告，其商品實物外包裝上亦明顯標示有上揭據以評定商標，又參加人之銷售據點高達百餘家，行銷範圍遍及全省各地，是以綜合斟酌據以評定商標商品自73年起持續廣告宣傳長達20年，其銷售區域相當廣泛等因素，足以認定於系爭商標92年12月16日申請註冊前，據以評定商標所表彰商品之品質與信譽已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度。
⑵原告雖訴稱由申請評定書附件5養鴿家雜誌刊登之廣告及
附件9商品之外包裝可知，參加人實際使用者為其公司名稱全銜「養鴿家實業有限公司」（據以評定商標三），係表彰營業主體之名稱，非一般商標使用方式，不應視為「養鴿家」商標之使用云云。惟申請評定書附件1-1984年12月養鴿家雜誌、附件5-1985年7月及8月養鴿家雜誌上刊登之廣告商品外包裝上均明顯標示有「養鴿家」3字，係屬商標之使用，極為明確，雖然附件5中另有部分養鴿家雜誌上刊登之廣告商品外包裝上之「養鴿家」3字下方另標示有「實業有限公司」，惟其標示之位置既然刻意做成上、下之明顯區分，與一般公司名稱全銜係採連續標示之方式並不相同，且「養鴿家」3字復經特別放大，置於包裝之正上方，極為醒目引人注意，足以使消費者認識其為商標，亦應屬商標之使用。原告復稱參加人所提出之西元2002年、2003年「五洲賽鴿」雜誌之廣告上均未見「養鴿家實業有限公司標章」，而92年3月及12月「賽鴿運動」雜誌，其中12月份並無據以評定商標之標示，87年至92年之送貨單上所標示的是速勇系列，並無據以評定商標云云。惟申請評定書附件1-1984年12月、附件5-1985年至1999年之「養鴿家」雜誌均標示有據以評定商標之「養鴿家」或／及「養鴿家實業有限公司標章」，而附件6-1999年1月至2001年6月及2002年12月共計31期之「五洲賽鴿」雜誌廣告、附件20民國92年3月份「賽鴿運動」雜誌廣告、及附件9、10、15、17商品實物及包裝上均標示有據以評定商標，已堪認據以評定商標有長期廣泛行銷使用之事實，復參酌參加人全省銷售據點高達百餘家，銷售區域相當廣泛等因素，足認據以評定商標所表彰商品之品質與信譽於系爭商標92年12月16日申請註冊前，已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度。故縱如原告所稱參加人所提其他部分證據資料上並無據以評定商標，亦不影響本件據以評定商標已有長期廣告行銷使用，已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名程度之事實認定。
⒉商標識別性之強弱：
原告固主張「養鴿家」3字為一通俗性語詞，其識別性甚弱云云，然據以評定商標一、二中引人注意之「養鴿家」3字縱隱有飼養鴿子之相關文字，惟係參加人首先作為公司名稱之特取部分，或表彰使用於各種鴿用藥物、鴿用營養品等商品之商標，並經參加人長期廣泛宣傳促銷，予相關業者或消費者印象深刻，該「養鴿家」3字在交易時仍得作為識別商品/服務來源之標誌，應具識別性。
⒊二造商標是否構成近似：
系爭商標圖樣與據以評定商標一、二商標相較，雖據以評定商標一係由參加人公司全銜設計成一鴿子圖案，惟予人乍視印象仍可明顯辨識出「養鴿家」3字，是二造商標均有引人注意之「養鴿家」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，二造商標應屬構成近似，且為近似程度較高之商標。
⒋相關消費者對商標之熟悉程度：
本件據以評定商標一、二經參加人長期廣泛使用在市場上已達著名之程度，如前所述，然觀原告所檢送之證據資料，除證據5-2006年日曆外觀有標示系爭商標外，另90年至94年10月份銷售資料、「賽鴿運動雜誌」、「全球賽鴿情報」刊登之廣告等事證，均無系爭商標之標示，自不足以認定系爭商標已為消費者熟知，並與據以評定商標得以區辨。是以，據以評定商標較諸系爭商標而言，係消費者較熟悉之商標一節足堪認定，應給予較大之保護。
㈣綜上所述，據以評定商標一、二於鴿用藥物、營養品等商品
已達著名程度，系爭商標與之高度構成近似，且據以評定商標較系爭商標而言，係消費者較熟悉之商標，亦已如前述，又本件系爭商標指定使用於「書籍、簿本、圖畫冊、手冊、雜誌、書刊、圖書、印刷出版品、年鑑、資料手冊、月刊」等商品，與據以評定商標使用知名於「各種鴿用藥物、鴿用營養品」等商品相較，二商品性質上固有不同，然衡酌本案所爭議之「養鴿家」3字，予人觀感印象即隱有飼養鴿子之相關商品／服務商標，原告為從事各種飼料買賣之行號，依一般社會通念，凡產銷家禽、動物類之專用食品、用品業者，亦常透過相關專業雜誌、年鑑、月刊等廣告促銷，或出版手冊、書刊、圖書等傳授飼養之經驗常識，是二造商標指定使用之商品仍具關聯性，客觀上相關消費者極有可能誤認二商標所提供之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有前揭條款規定之適用。
㈤至原告於訴願階段另提出「養鴿家」哈燒報、原告公司網站
及其實際使用態樣之商品照片資料並無標示日期，另被告曾核准註冊第293472號「養鴿家及圖」商標（該商標權於84年
8月15日已到期消滅）及行政法院89年度判字第955號判決等案例，核屬另案問題，原告尚難執為本件商標應准註冊之有利論據。又本件系爭商標既應依上開規定撤銷其註冊，則是否尚有商標法第23條第1項第14、16款規定之情事，即毋庸論究，併予敘明。
四、參加人聲明駁回原告之訴，並主張：㈠有關原告稱據以評定商標78年申請時即有愛鴿企業有限公司
註冊第293472號「養鴿家及圖」商標，該二商標能併存，顯見商標主管機關亦認定該二商標不近似云云。惟二近似商標併存，可能基於諸多因素，最常見者即為檢索之疏漏，尤其78年時，商標主管機關尚未建立電腦檢索系統，完全以圖卡建立資料，並以人工進行檢索，所以漏失情形占相當比例。此亦是商標法制上設計有異議及評定等事後審查制度之主因之一，即在補救檢索之疏漏。故若以二商標併存即推定商標主管機關認定該二商標不近似，顯係對商標審查實務有所誤解。此可由他案不同之審理結果得知，例如：參加人另案申請第000000000號商標(與本案據以評定商標圖樣相同)，經被告發核駁理由先行通知書，即認為與愛鴿企業有限公司註冊第656997號「養鴿家及圖」商標近似。
㈡於92年12月16日原告以「養鴿家」提出4件商標申請之前，
僅有參加人及愛鴿企業有限公司以「養鴿家」為商標之一部分註冊在案，92年12月16日原告以「養鴿家」提出4件商標申請，並於93年10月1日註冊。參加人93年10月28日提出申請第000000000號「養鴿家」商標，經被告機關認為該申請案與原告註冊第0000000號商標近似，始知原告4件商標之存在。參加人原可直接對註冊第0000000號商標提出評定，然參加人基於同業情誼，先致電詢問原告是否願意併存。後原告又於94年5月24日提出「養鴿家」申請案，指定商品復與參加人申請第000000000號商標相同，參加人始分別於94年
7月20及21日對原告4件商標提出評定，4件商標均經評定成立。而識別性較弱者，係原告未經設計之系爭商標。據以評定商標以參加人公司名稱設計為鴿子圖，頗具創意，與原告所舉之案例差異性甚大，並無識別性較弱之問題。
㈢原告稱據以評定商標刊登雜誌54期，刊登期數僅為少數乙節
：此部分參加人於評定申請書即提出說明，由於雜誌數量龐大僅檢附每年2冊供參，並非僅刊登54期，原告有所誤會。
五、本院得心證之理由：㈠本件之爭點在於系爭商標與據以評定商標是否構成相同或近
似，系爭商標有無違反商標法第23條第1項第12款不得註冊之事由。
㈡按商標有相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾
混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊，前項第12款規定之情形，以申請時為準，商標法第23條第1項第12款、第2項定有明文。關於著名商標之保護，為我國商標法、各國立法例及相關國際公約所重視，避免他人恣意於商品上使用相同或近似於著名商標，致相關事業或消費者誤以為該商品與著名商標指定使用之商品出自同源，或損及著名商標所有人之營業信譽，有悖於商標法保障商標權及消費者利益、維護市場公平競爭、促進工商企業正常發展之立法目的。
㈢系爭商標與據以評定諸商標是否構成近似部分：
本件系爭商標圖樣與參加人據以評定「養鴿家實業有限公司標章」、「養鴿家」等商標（如附圖二、三所示）相較，其中就「養鴿家」之文字商標部分，兩造商標僅係單純以習見之字體文字組成，不具任何設計意匠，是以其所表達之意念係直接而無任何隱喻成分存在。另就據以評定商標一部分，係由參加人公司全銜設計成一鴿子圖案，惟予人乍視印象仍可明顯辨識出「養鴿家」3字，且因其鴿子圖形中明顯可見紋路脈絡，容易使人產生細究其中堂奧之慾望，而因該鴿子圖形中「養鴿家實業有限公司」文字尚非不易辨認，任何人只要稍加注意，即可讀出其中文字，由於據以評定商標一之鴿子圖形自鳥首以降，係以「養鴿家實業有限公司」文字行至尾翼，而「實業有限公司」等文字復為常見之一般公司行號名稱，是以，據以評定商標最主要之識別部分，應在於「養鴿家」3字及以「養鴿家實業有限公司」文字組成之鴿子圖形。足見據以評定商標除鴿子圖形及組成文字具有其美術成分之外，組成鴿子圖形之「養鴿家」文字，亦有中文文字所欲直接傳達之意念，而此部分與系爭商標同，是以，就「養鴿家」3字而言，系爭商標與據以評定商標二者並無不同。是二造商標均有引人注意之「養鴿家」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，二造商標應屬構成近似，且為近似程度較高之商標。
㈣據以評定商標是否為著名商標部分：
⒈按商標法第23條第1項第12款規定所稱著名，係指有客觀證
據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第16條定有明文。著名商標之認定時點，商標法第23條第2項明定以申請時為準，亦即據以評定商標是否著名，應以系爭商標申請時點作為判斷基準。至著名之區域，係指於中華民國境內，廣為相關事業或消費者所普遍認知（司法院釋字第104號解釋參照）。
⒉經查，參加人早自73年起即以其公司名稱特取部分「養鴿家
」3字作為商標，使用於其產銷之各種鴿用藥物、鴿用營養品等商品上，並於專業飼養鴿子之「養鴿家」雜誌，刊登廣告促銷其商品；復於78年間以其公司名稱全銜「養鴿家實業有限公司」9字設計嵌入一鴿子圖案內作為商標，指定使用於「藥品、衛生醫療補助品」，申准註冊為第453410號「養鴿家實業有限公司標章」商標（即據以評定商標一），自80年至88年間長期持續於「養鴿家」雜誌，刊登廣告促銷其商品，且於該等廣告之商品外包裝上並同時標示有「養鴿家」商標，88年「養鴿家」雜誌停刊後，參加人即改於「五洲賽鴿」、「賽鴿運動」等專業養鴿雜誌持續刊登標示有「養鴿家實業有限公司標章」或同時標示有「養鴿家」商標（即據以評定商標一或二）之商品廣告，其商品實物外包裝上亦明顯標示有上揭據以評定商標，又參加人之銷售據點高達百餘家，行銷範圍遍及全省各地，綜合斟酌據以評定商標商品自73年起持續廣告宣傳長達20年，其銷售區域相當廣泛等因素，足以認定於系爭商標92年12月16日申請註冊前，據以評定商標所表彰商品之品質與信譽已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度。凡此有參加人申請評定時所檢送之養鴿家雜誌（附件1）、五洲賽鴿雜誌（附件6）、賽鴿運動雜誌（附件20）、商品實物及包裝（附件9、10、15、17）、全省各地銷售據點表（附件11）、全國各地業者或消費者所簽署購買據以評定商標商品證明書（附件19）等證據資料影本附卷可稽。原告雖主張由申請評定書附件5養鴿家雜誌刊登之廣告及附件9商品之外包裝可知，參加人實際使用者為其公司名稱全銜「養鴿家實業有限公司」，係表彰營業主體之名稱，非一般商標使用方式，不應視為「養鴿家」商標之使用云云。然按商標者，乃用以表彰商業主體商品或服務之標識，受保護之商標須具有顯著性，亦即應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務區別。基於表彰商品或服務之目的將商標使用於商品或服務，即為商標法上所謂之商標使用。經查，申請評定書附件1-1984年12月養鴿家雜誌、附件5-1985年7月及8月養鴿家雜誌上刊登之廣告商品外包裝上均明顯標示有「養鴿家」3字，上開標示應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務區別，顯係屬商標之使用，極為明確。雖然附件5中另有部分養鴿家雜誌上刊登之廣告商品外包裝上之「養鴿家」3字下方另標示有「實業有限公司」，惟其標示之位置既然刻意做成上、下之明顯區分，與一般公司名稱全銜係採連續標示之方式並不相同，且「養鴿家」3字復經特別放大，置於包裝之正上方，極為醒目引人注意，足以使消費者認識其為商標，亦應屬商標之使用。原告復主張參加人所提出之2002年、2003年「五洲賽鴿」雜誌之廣告上均未見「養鴿家實業有限公司標章」，而92年3月及12月份「賽鴿運動」雜誌，其中12月份並無據以評定商標之標示，87年至92年之送貨單上所標示的是速勇系列，並無據以評定商標云云。惟查，申請評定書附件1-1984年12月、附件5-1985年至1999年之「養鴿家」雜誌均標示有據以評定商標之「養鴿家」或／及「養鴿家實業有限公司標章」，而附件6-1999年1月至2001年6月及2002年12月共計31期之「五洲賽鴿」雜誌廣告、附件20-92年3月份「賽鴿運動」雜誌廣告、及附件
9、10、15、17商品實物及包裝上均標示有據以評定商標，已堪認據以評定商標有長期廣泛行銷使用之事實，復參酌參加人全省銷售據點高達百餘家，銷售區域相當廣泛等因素，足認據以評定商標所表彰商品之品質與信譽於系爭商標92年12月16日申請註冊前，已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度。故縱如原告所稱參加人所提其他部分證據資料上並無據以評定商標，亦不影響本件據以評定商標已有長期廣告行銷使用，已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名程度之事實認定。
⒊再著名商標之認定，係綜合各項證據判斷之，非以市場占有
率、銷售額為惟一依據，本件據以評定商標依其後天使用之識別性之強弱、相關事業或消費者知悉或認識商標之程度、商標使用期間、範圍及地域等情形，已足以認定為著名之情形，原告主張參加人之銷售額非高，而認據以評定商標非著名云云，顯非可採。
⒋原告另主張參加人另案申請商標註冊為被告准駁等證據，認
據以評定商標不具著名性，另主張「養鴿家」前案早已存在，其認定據以評定商標著名之時點，不應擴及過去早已存在使用之商標云云。經查，在92年12月16日原告以「養鴿家」提出四件商標申請註冊之前，僅有參加人及愛鴿企業有限公司以「養鴿家」為商標之一部分註冊在案，此為原告所未爭執，嗣參加人93年10月28日提出申請第000000000號「養鴿家」商標，經被告認為跟申請案與原告註冊第0000000號商標近似，始知原告4件商標之存在並分別於94年7月20及21日對原告4件商標提出評定，4件商標均經評定成立，其中第0000000、0000000、0000000號商標經參加人提出評定成立，原告提出訴願均遭駁回，經提出行政訴訟已遭本院分別以99年度行商訴字第4號、99年度行商訴字第5號、99年度行商訴字第63號駁回原告之訴，而參加人另案申請商標註冊是否被核駁，則係另案證據適用問題，核與本件無涉，是原告稱據以評定商標不具著名性云云，自非可採。至原告另主張於據以評定商標註冊前即有愛鴿企業有限公司註冊第293472號「養鴿家及圖」商標存在云云。然查，據以評定商標是否著名，應以該商標是否廣為相關事業或消費者所普遍認知為依據。本件原告並未舉證愛鴿企業有限公司註冊第293472號「養鴿家及圖」之著名性高於據以評定商標之著名性，自難以據以評定商標其申請時是否有與他人併存之事實，而否定據以評定商標之著名性，原告所述尚非可採。
㈤系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞部分：
⒈按所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使
一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。又判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似、先權利人多角化經營之情形等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞。而判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。而系爭商標與著名商標有無致相關公眾混淆誤認之虞，依商標法第23條第2項規定，應以系爭商標申請時點作為判斷基準。
⒉經查，系爭商標指定使用於「書籍、簿本、圖畫冊、手冊、
雜誌、寫真集、書刊、寫生簿、書籤卡片簿、圖書、印刷出版品、印刷刊物、刊物、年鑑、資料手冊、廣告畫刊、月刊」服務，與據以評定商標使用知名於「各種鴿用藥物、鴿用營養品」等商品相較，二商品或服務性質上固有不同。然衡酌本件所爭議之「養鴿家」3字，予人觀感印象即隱有飼養鴿子之相關商品/服務商標，復查原告為從事各種飼料買賣之行號，實際上亦有經營鴿飼料商品，依現今一般社會通念，業者除設店販售其商品外，多有透過雜誌、圖書、印刷出版品、印刷刊物、刊物、年鑑、資料手冊、廣告畫刊、月刊行銷其商品，是系爭商標指定之藉由雜誌、圖書、印刷出版品、印刷刊物、刊物、年鑑、資料手冊、廣告畫刊、月刊提供購物資訊物服務所提供之商品，極有可能包含原告所經營之鴿飼料商品，從而二造商標指定使用之商品／服務仍密切相關，客觀上相關消費者極有可能誤認二商標所提供之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。
⒊本件據以評定「養鴿家」及「養鴿家實業有限公司標章」等
商標經參加人長期廣泛宣傳使用而在市場上建立相當之知名度，如前所述；反觀原告所檢送之系爭商標使用證據資料，除評定答辯書證據5-2006年日曆1紙有標示系爭商標外，其他證據1-90年至94年10月份出貨單、證據3「賽鴿運動雜誌」、證據4「全球賽鴿情報」等，均無系爭商標之標示；另原告於訴願階段提出之訴願證據6「養鴿家哈燒報」、證據
7原告公司網站列印頁及證據8商品照片等資料，並無標示日期，自不足認定系爭商標92年12月16日申請註冊前已為消費者熟知，並得與據以評定商標相區辨。是以，據以評定商標較諸系爭商標而言，係消費者較熟悉之商標一節足堪認定，應給予較大之保護。
⒋衡酌系爭商標僅係單純文字商標，其使用之文字與據以評定
商標相同或與據以評定商標所使用之主要識別文字相同，其與據以評定諸商標之近似程度極高。據以評定諸商標業經參加人長期持續於國內行銷使用，為著名商標，較系爭商標為消費者所熟知。又系爭商標與據以評定諸商標指定使用之商品間有相關聯等因素，原告復未能證明系爭商標於指定使用之商品上已為消費者廣為知悉，故客觀上有使相關公眾誤認系爭商標與據以評定諸商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認其存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。故系爭商標有商標法第23條第1項第12款前段所定不得註冊之情事。
㈥至原告所舉74年1月18日愛鴿企業有限公司申請註冊之第29
3472號「養鴿家及圖」商標，業於84年8月15日到期消滅而不存在；另改制前行政法院89年度判字第955號及最高行政法院91年度判字第1737號判決等案例，其商標圖樣與本件不同，案情有別，且依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為系爭商標應准註冊之論據，均併予指明。
六、綜上所述，系爭商標有商標法第23條第1項第12款前段所定不得註冊之情形。從而，原處分就系爭商標之註冊所為應予撤銷之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第
1條，行政訴訟法第218條、第98條第1項前段，民事訴訟法第
386條第1項前段，判決如主文。中華民國99年7月8日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官熊誦梅法官曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年7月8日
書記官王月伶