裁判字號：臺灣新北地方法院101年重訴字第280號民事判決
裁判日期：民國102年04月17日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣新北地方法院民事判決101年度重訴字第280號原告 林公世 訴訟代理人 許朝昇 律師
許進鈺 複代理人 黃琬婷 被告 顏說
周國良 劉文達 周根旺 共同訴訟代理人 林明珠 律師被告 林欽煌 上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國102年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告顏說應將坐落 新北市 ○○區○○段○○○段○○○地號土地上，如附圖所示編號B部分，面積為二百三十七平方公尺之建物拆除，並將土地騰空返還原告及全體公同共有人。
被告周國良應將坐落新北市○○區○○段○○○段○○○地號土地上，如附圖所示編號C部分，面積為二百二十一平方公尺之建物拆除，並將土地騰空返還原告及全體公同共有人。
被告劉文達應將坐落新北市○○區○○段○○○段○○○地號土地上，如附圖所示編號D部分，面積為二百八十平方公尺之建物拆除，並將土地騰空返還原告及全體公同共有人。
被告周根旺應將坐落新北市○○區○○段○○○段○○○地號土地上，如附圖所示編號F、G、I上之建物及圍牆拆除，將編號
F、Ｇ、Ｉ部分之土地，面積各為八十一平方公尺、九十一平方公尺、三十四平方公尺，返還原告及全體公同共有人。
被告林欽煌應自坐落新北市○○區○○段○○○段○○○地號土地上，如附圖所示編號B部分即門牌碼號新北市○○區○○路○○○號之建物遷出。
被告顏說應給付原告及全體共有人新臺幣壹拾伍萬陸仟肆佰貳拾元，及自民國一百零一年六月十日起至拆除本判決第一項建物之日止，按月於每月末日前給付原告及全體共有人新臺幣貳仟陸佰零柒元。
被告周國良應給付原告及全體共有人新臺幣壹拾肆萬伍仟捌佰陸拾元，及自民國一百零一年六月十日起至拆除本判決第二項建物之日止，按月於每月末日前給付原告及全體共有人新臺幣貳仟肆佰參拾壹元。
被告劉文達應給付原告及全體共有人新臺幣壹拾捌萬肆仟捌佰元，及自民國一百零一年六月十日起至拆除本判決第三項建物之日止，按月於每月末日前給付原告及全體共有人新臺幣參仟零捌拾元。
被告周根旺應給付原告及全體共有人新臺幣壹拾參萬伍仟玖佰陸拾元，及自民國一百零一年六月十日起至拆除本判決第四項建物之日止，按月於每月末日前給付原告及全體共有人新臺幣貳仟貳佰陸拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告顏說負擔四分之一，被告周國良負擔百分之二十三，被告劉文達負擔十分之三，被告周根旺負擔百分之二十二。
本判決第一、六項於原告以新臺幣壹佰零捌萬柒仟零肆拾元為被告顏說供擔保後，得假執行。但被告顏說如於假執行程序實施前，以新臺幣參佰貳拾陸萬壹仟壹佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二、七項於原告以新臺幣壹佰零壹萬參仟陸佰伍拾參元為被告周國良供擔保後，得假執行。但被告周國良如於假執行程序實施前，以新臺幣參佰零肆萬零玖佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三、八項於原告以新臺幣壹佰貳拾捌萬肆仟貳佰陸拾柒元為被告劉文達供擔保後，得假執行。但被告劉文達如於假執行程序實施前，以新臺幣參佰捌拾伍萬貳仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四、九項於原告以新臺幣玖拾肆萬肆仟捌佰伍拾參元為被告周根旺供擔保後，得假執行。但被告周根旺如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰捌拾參萬肆仟伍佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。查原告起訴聲明原就被告顏說等四人以：①被告顏說應將坐落新北市○○區○○段○○○段00地號土地上建物、地上物拆除（門牌號碼：新北市○○區○○路○○○號，約237平方公尺，實際占用面積及位置請依地政機關測量結果為準），並將上開土地騰空返還原告及全體公同共有人。②被告周國良應將坐落新北市○○區○○段○○○段00地號土地上建物、地上物拆除（門牌號碼：新北市○○區○○路○○○號，約221平方公尺，實際占用面積及位置請依地政機關測量結果為準），並將上開土地騰空返還原告及全體公同共有人。
③被告劉文達應將坐落新北市○○區○○段○○○段00地號土地上建物、地上物拆除（門牌號碼：新北市○○區○○路○○○號，約280平方公尺，實際占用面積及位置請依地政機關測量結果為準），並將上開土地騰空返還原告及全體公同共有人。④被告周根旺應將坐落新北市○○區○○段○○○段00地號土地上建物、地上物拆除（門牌號碼：新北市○○區○○路○○○號，約206平方公尺，實際占用面積及位置請依地政機關測量結果為準），並將上開土地騰空返還原告及全體公同共有人。⑤被告等應自本件起訴狀繕本送達回溯滿五年之日起至返還上開聲明所示土地之日止，分別按每年如附表所示額，給付損害金與原告及全體公同共有人。本件原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣101年12月13日言詞辯論期日原告庭呈言詞辯論意旨狀（見本院卷第111頁以下），變更聲明為：①被告顏說應將坐落新北市○○區○○段○○○段00地號土地上，如土地複丈成果圖所示編號B部分，面積為237平方公尺之建物拆除，並將土地騰空返還原告及全體公同共有人。②被告周國良應將坐落新北市○○區○○段○○○段00地號土地上，如土地複丈成果圖所示編號C部分，面積為221平方公尺之建物拆除，並將土地騰空返還原告及全體公同共有人。③被告劉文達應將坐落新北市○○區○○段○○○段00地號土地上，如土地複丈成果圖所示編號D部分，面積為280平方公尺之建物拆除，並將土地騰空返還原告及全體公同共有人。④被告周根旺應將坐落新北市○○區○○段○○○段00地號土地上，如土地複丈成果圖所示98
(G)上之圍牆及98(F)、(I)上之建物拆除，將98(F)面積81平方公尺、98(I)34平方公尺、98(G)91平方公尺之土地返還原告及全體公同共有人。⑤被告等應自本件起訴狀繕本送達回溯滿五年之日起至返還上開聲明所示土地之日止，分別按每年如附表所示額給付損害金與原告及全體公同共有人。本件原告願供擔保，請准宣告假執行。101年12月27日再以民事言詞辯論續狀（見本院卷第115頁以下），追加被告林欽煌，並聲明：①被告顏說應將坐落新北市○○區○○段○○○段00地號土地上，如土地複丈成果圖所示編號B部分，面積為237平方公尺之建物拆除，並將土地騰空返還原告及全體公同共有人。②被告周國良應將坐落新北市○○區○○段○○○段00地號土地上，如土地複丈成果圖所示編號C部分，面積為221平方公尺之建物拆除，並將土地騰空返還原告及全體公同共有人。③被告劉文達應將坐落新北市○○區○○段○○○段00地號土地上，如土地複丈成果圖所示編號D部分，面積為280平方公尺之建物拆除，並將土地騰空返還原告及全體公同共有人。④被告周根旺應將坐落新北市○○區○○段○○○段00地號土地上，如土地複丈成果圖所示98(G)上之圍牆及98(F)、(I)上之建物拆除，將98(F)面積81平方公尺、98(I)34平方公尺、98(G)91平方公尺之土地返還原告及全體公同共有人。⑤追加被告林欽煌應自坐落第一項土地之新北市○○區○○路○○○號建物遷出。⑥被告顏說應給付原告及全體共有人312,840元及自101年6月10日起至第一項聲明所示建物拆除日止，按月於每月末日前給付原告及全體共有人5,214元。⑦被告周國良應給付原告及全體共有人291,720元及自101年6月10日起至第二項聲明所示建物拆除日止，按月於每月末日前給付原告及全體共有人4,862元。⑧被告劉文達應給付原告及全體共有人369,
600元及自101年6月10日起至第三項聲明所示建物拆除日止，按月於每月末日前給付原告及全體共有人6,160元。⑨被告周根旺應給付原告及全體共有人271,920元及自101年
6月10日起至第四項聲明所示建物拆除日止，按月於每月末日前給付原告及全體共有人4,532元。本件原告願供擔保，請准宣告假執行。衡原告所為訴之變更追加，其請求之基礎事實同一，且無甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揭諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
二、被告林欽煌未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）坐落新北市○○區○○段○○○段00地號土地（下稱系爭土地），為原告及 林衡寬 、 林衡偉 、 嚴林蒨 、 林衡恢 、林衡約、 林衡達 、 林衡儀 、 潘林衡靜 、 莊靜和 、 林衡柔 、林昌世、 林惠玲 、 陳韶 、 顏明宏 、 顏明誠 、 顏明格 、柳田英里、 柳田晃宏 、 吳宗洲 、 吳宗叡 、 吳佳原 全體公同共有人公同共有，有土地登記謄本可證（按土地謄本上之登記之共有人代表為1. 林熊祥 2. 林衡道 3. 林衡立 4. 林衡肅 5. 林衡志 6林衡寬7.林衡偉8. 顏春和 。其中林熊祥、林衡道、林衡立、林衡肅、林衡志、顏春和等六人業已死亡，但尚未辦理繼承登記，繼承系統表如附件二。原告為林衡肅之長子，足證原告為本件土地公同共有人之一）；詎被告竟占系爭土地並於其上搭蓋建築物、地上物，顯已侵害原告及全體共有人之利益。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第76
7條、第821條定有明文。次按，民國98年1月23日總統華總一義字第00000000000號令修正公布民法第828條規定：「公同共有人之權利義務...第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之...」。本條修正增列第二項，明定關於共有物之管理、共有人對第三人之權利、共有物使用等規定，不惟適用於分別共有之情形，於公同共有亦應準用。蓋物上請求權，對於全體共有人均有利益，為保護全體公同共有人利益計，公同共有人中之一人起訴請求第三人返還公同共有物，依前開說明，則無論公同共有人中之一人或數人，自均得單獨或共同起訴，要不能謂當事人之適格有所欠缺。本件被告未經原告及全體公同共有人同意而占用系爭土地，原告自可依前開規定請求被告遷離系爭土地，並拆除其上全部建物，騰空返還系爭土地與原告及全體公同共有人。
（二）再被告無權占用系爭土地，係無法律上原因受有利益，原告依不當得利法律關係，請求被告返還自101年6月1日起往前推滿五年之日起至返還系爭土地日止，按土地法第97條規定（土地法第105條準用第97條）相當於租金之不當得利自屬有據，並依99申報地價每平方公尺新臺幣（下同）2,640元計算如下：
1、被告顏說部分：
237㎡×2,640元×10%＝62,568元（年租金）62,568元×5年＝312,840元（96年6月10日至101年6月10日止）62,568元÷12月＝5,214元（月租金）
2、被告周國良部分：221㎡×2,640元×10%＝58,344元（年租金）58,344元×5年＝291,720元（96年6月10日至101年6月10日止）58,344元÷12月＝4,862元（月租金）
3、被告劉文達部分：280㎡×2,640元×10%＝73,920元（年租金）73,920元×5年＝369,600元（96年6月10日至101年6月10日止）73,920元÷12月＝6,160元（月租金）
4、被告周根旺部分：
206㎡×2,640元×10%＝54,384元（年租金）54,384元×5年＝271,920元（96年6月10日至101年6月10日止）54,384元÷12月＝4,532元（月租金）
（三）就被告答辯之陳述：
1、被告雖舉祖先設籍之戶籍謄本、房屋門牌設立及繳納房屋證明等資料，為其占有權源云云，惟未辦保存登記建物之戶籍、稅籍資料之記載，係戶政、稅務主管機關對其主管業務之行政管理，與建物有無使用坐落基地之正當權源無關，蓋建物之戶籍謄本、房屋稅籍證明等並不生確認私權之效果，亦不足認定建物、地上物所占用之土地是否具有正當權源存在，職故，被告之辯稱並無可採。
2、另被告劉文達另主張越界建築，僅得請求價購不得拆屋云云，惟被告此抗辯，依本院101年10月3日言詞辯論筆錄記載：「（法官問：有關被告劉文達的部分，就民法第79
6條之抗辯，有何證據？）目前沒有找到證據，有的話再陳報。」等語可知，被告之主張，洵屬無據。
（四）綜上，聲明：①被告顏說應將坐落新北市○○區○○段○○○段00地號土地上，如土地複丈成果圖所示編號B部分，面積為237平方公尺之建物拆除，並將土地騰空返還原告及全體公同共有人。②被告周國良應將坐落新北市○○區○○段○○○段00地號土地上，如土地複丈成果圖所示編號C部分，面積為221平方公尺之建物拆除，並將土地騰空返還原告及全體公同共有人。③被告劉文達應將坐落新北市○○區○○段○○○段00地號土地上，如土地複丈成果圖所示編號D部分，面積為280平方公尺之建物拆除，並將土地騰空返還原告及全體公同共有人。④被告周根旺應將坐落新北市○○區○○段○○○段00地號土地上，如土地複丈成果圖所示98(G)上之圍牆及98(F)、(I)上之建物拆除，將98(F)面積81平方公尺、98(I)34平方公尺、98(G)91平方公尺之土地返還原告及全體公同共有人。⑤被告林欽煌應自坐落第一項土地之新北市○○區○○路○○○號建物遷出。⑥被告顏說應給付原告及全體共有人312,840元及自101年6月10日起至第一項聲明所示建物拆除日止，按月於每月末日前給付原告及全體共有人5,21
4元。⑦被告周國良應給付原告及全體共有人291,720元及自101年6月10日起至第二項聲明所示建物拆除日止，按月於每月末日前給付原告及全體共有人4,862元。⑧被告劉文達應給付原告及全體共有人369,600元及自101年
6月10日起至第三項聲明所示建物拆除日止，按月於每月末日前給付原告及全體共有人6,160元。⑨被告周根旺應給付原告及全體共有人271,920元及自101年6月10日起至第四項聲明所示建物拆除日止，按月於每月末日前給付原告及全體共有人4,532元。⑽本件原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告顏說、周國良、劉文達、周根旺答辯以：
（一）原告與他人公同共有系爭土地，依民法第828條第3規定「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」，故原告起訴請求被告返還土地，應先證明已取得公同共有人全體之同意，否則即屬當事人不適格，最高法院86年度台上字第3485號判例所示：上訴人既未證明已得渠等之同意，則其當事人之適格即有欠缺。
（二）系爭新北市○○區○○段○○○段00地號土地，係於36年辦理總登記，始登記雖以原告之被繼承人林衡肅等人所有，然：
1、被告周國良之祖先於日據時代，即居住於系爭土地上，有證一戶籍謄本，其上所載之 周金樹 即為被告周國良之養父，及證二門牌證明書可稽，只因不諳法律，故於36年辦理總登記時，未請求登記為所有權人。
2、被告周根旺之祖先亦於日據時代，即建屋並居住於系爭土地上，有證三戶籍謄本、證四門牌證明書可稽。
3、被告劉文達之祖先亦於日據時代即已建屋、居住於系爭土地上，嗣房屋幾度翻修，有證五、證六門牌證明書可稽。
4、被告顏說之祖先亦於日據時代即已建屋、居住於系爭土地上，嗣房屋亦幾度翻修，有證七戶籍謄本、證八門牌證明書可稽。
由上述可知，被告等居住於系爭土地，已達數十年之久，依大法官釋字第107號雖解釋「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用」，然該號解釋係於54年6月16日作成，在該日之前，已登記不動產所有人之回復請求權，應仍有民法第125條消滅時效規定之適用。準此被告占有系爭土地，至36年總登記時，已逾15年，而自36年總登記之後，亦已逾15年，故原告若於54年（大法官作成上開解釋）前起訴請求被告拆屋還地，被告得以逾15年消滅時效抗辯，原告至今始行起訴，被告自仍得以消滅時效抗辯，拒絕拆屋還地。被告占有系爭土地數十年，因不懂法律而未辦理地上權設立登記，然依時效取得繼續占有之權利，原告於被告占有系爭土地數十年之後，始起訴請求被告等拆屋還地，有違誠實信用原則。
（三）退步言之，縱認前開答辯未蒙採信，被告等若越界建築，原告亦不得請求被告拆屋還地，僅得請求被告購買越界部分之土地：按民法第796條規定：「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地。」，被告劉文達在自己所有，與系爭土地相鄰之88之9地號土地上建築房屋，若有越界建築，原告知悉越界而不即提出異議，依上開規定，僅得請求被告劉文達購買土地，不得請求拆屋還地。同此，被告劉文達縱有占用系爭土地，亦屬越界建築，原告僅得請求被告劉文達購買土地，不得請求其拆屋還地，從而，原告請求被告劉文達拆屋還地，於法不合。
（四）原告請求縱認有理由，其請求按公告地價10%計算損害金，於法未合：
1、參照最高法院81年度台上字第339號、68年度台上字第30
7號判例意旨，相當於租金利益之計算標準，應參酌土地法第105條、第97條第1項之規定計算。所謂土地總價額，係以法定地價為準，而法定地價系土地所有人依土地法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價，或重新規定地價時之公告申報期間內，自行申報之地價。
2、如土地所有權人未申報地價者，以公告地價80%為其申報地價。此觀土地法第97條第1項、第105條、第148條、同法施行法第25條、平均地權條例第16條規定可明。
3、基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（參照臺灣台北地方法院100年度訴字第2425號案件判決理由）。
4、系爭土地於99年1月申報地價為每平方公尺2,640元，其使用分區為一般農業區，地處偏僻，非屬可供高價值利用之土地，足證原告請求按每平方公尺3,300元（其所謂公告地價），年息10%計算損害金，於法有違，且屬過高，不應准許。
（五）原告102年2月6日所提出之言詞辯論續（一）狀所附原證4，即原告所謂系爭土地附近利用照片，係原告以「新北市○○區○○路○○○號」輸入Google網站，所搜尋到之地圖及照片數紙，然系爭98地號土地上所建築之建物，其門牌號碼分別為「新北市○○區○○路○○○號、161號、165號、167號」，與上開原證4照片所在地址（100號），尚有一段距離，故該照片並無參考價值。系爭土地位於鄉間，並非位於城市，且附近並無大賣場、市場、車站、醫院，亦無鐵路、捷運等便利設施，生活機能甚差，平日人煙稀少，可謂地處窮鄉僻壤（鈞院於101年11月6日履勘現場時，亦目睹該地往來車輛、行人稀少），原告引用土地法第105條準用第97條之規定，按申報地價年息百分之十計算損害金，殊屬過高，且與前開土地法之規定不符，蓋土地法第97條之規定，係適用於城市地方房屋之租金，與本案之鄉間建物顯有不同。
（六）被告祖先於系爭土地興建房屋，均已超過20年以上，依法應已取得地上權，此參照 謝哲勝 教授所著「符合時效取得要件時占有人取得的權利」一文，其結論為「...如認為乙（按即占有人）應具有行使『地上權的意思』，應採客觀說，僅需有如客觀上的建築房屋等行使地上權的事實，即可認為占有人具有行使地上權的意思」、「依時效取得制度獎勵勤勉人的精神，符合時效取得地上權要件占有人，其權利已具保護的必要性，應認為登記前即已取得地上權。因此，本例，乙在符合時效取得地上權要件時即取得該地上權」（台灣法學第218期第131頁）。由此，被告祖先具有行使地上權之意思，於系爭土地上建築房屋，符合時效取得地上權之要件，且在符合時效取得地上權要件時即取得該地上權，被告繼受祖先之權利，係屬有權占有系爭土地，故原告主張被告無權占用系爭土地，應拆屋還地云云，顯無理由。
（七）綜上，原告請求自無理由，聲明：①請求駁回原告之訴及其假執行聲請。②如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告為系爭土地之公同共有人。
（二）被告顏說、周國良、劉文達、周根旺各自為新北市○○區○○路○○○號、161號、165號、167號未辦保存登記建物之所有權人而有事實上處分權，並分別占用系爭土地如附圖所示編號B（面積237平方公尺）、如附圖所示編號C（面積為221平方公尺）、如附圖所示編號D（面積為280平方公尺）、如附圖所示F、I、G（面積81、34、91平方公尺）。
（三）被告顏說現將新北市○○區○○路○○○號建物借予被告林欽煌居住使用。
三、法院之判斷：
（一）原告本件起訴，當事人適格並無欠缺：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第七百六十七條、第八百一十一條定有明文。次按，九十八年一月二十三日修正公布並於同年七月二十三日施行之民法第八百二十八條，為期周延，並顧及共有人對第三人之權利，除適用於分別共有之情形外，其於公同共有亦十分重要，且關係密切，乃增訂第二項規定，第八百二十條、第八百二十一條及第八百二十六條之一規定，於公同共有準用之。是以各公同共有人對於第三人為回復共有物之請求，均得為公同共有人全體之利益而起訴，要不能謂當事人之適格有所欠缺。被告辯稱原告本件起訴，未證明已取得其他公同共有人全體之同意，當事人不適格云云，並無可採。
（二）被告占用系爭土地是否有正當權源：
1、被告顏說、周國良、劉文達、 周根旺固 抗辯伊 等祖先於日據時代即居住於系爭土地上，因未暗法律，於36年總登記之前未辦理所有權登記，原告之被繼承人未占有系爭土地，何以於辦理總登記時，登記為所有權人，且被告等居住於系爭土地上，已達數十年之久，係在大法官釋字第107號解釋作成前，仍有民法第125條消滅時效之適用，又被告祖先於系爭土地興建房屋，均已超過20年以上，依法應已取得地上權，退步言，被告劉文達縱有無權占用系爭土地，亦屬越界建築，原告僅得請求被告劉文達購買土地，不得請求拆屋還地云云。
2、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（參照最高法院72年度台上字第1552號裁判意旨）。查：
⑴被告顏說、周國良、劉文達、周根旺對於伊等祖先自日
據時代即居住於系爭土地上乙節，固提出戶籍謄本、門牌證明書等件影本為證（見被證一至八），惟此充其量僅能證明伊等祖先曾設籍居住於系爭土地上之各該建物，究難遽為推論伊等祖先即係系爭土地之所有權人。又系爭土地於36年辦理總登記時即登記為原告之被繼承人與其他人所公同共有，被告及其祖先迄今均未曾以登記有無效或撤銷之原因提起塗銷登記之訴以推翻該登記，其於本件空言質疑系爭土地總登記之適法，要無可採。
⑵次按，消滅時效僅係得享受時效利益者之訴訟上一種抗
辯權，並非實體法上之權利。此種時效抗辯權必須在訴訟時主張，始發生時效抗辯之效果。系爭土地係已登記之不動產，有土地登記謄本在卷可稽，而已登記不動產所有人回復請求權無民法第一百二十五條消滅時效之適用，亦為五十四年七月一日司法院大法官會議第一０七號解釋所明示，故凡已登記不動產所有人於上開大法官會議解釋生效後，始以訴之方法排除無權占有人之無權占有時，無權占有人即不得於訴訟中提出時效抗辯，以阻卻所有權人回復請求權之行使。是以縱認被告顏說、周國良、劉文達、周根旺之祖先確於辦理總登記前即已占有系爭土地，而超過民法第一百二十五條規定之時效期間，然本件既屬上開大法官會議解釋生效後所提訴訟，被告再為消滅時效之抗辯，即無可取。
⑶再按，因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請
求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，業經最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議在案。是以，縱認被告之祖先確自日據時代即公然、和平占有系爭土地，因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條及第七百七十條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，依據上開說明，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。
⑷末按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知
其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。民法第七百九十六條固定有明文。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證責任。又民法第七百九十六條所謂土地所有人建築房屋逾越疆界，係指土地所有人在其自己土地建築房屋，僅其一部份逾越疆界者而言。若其房屋之全部建築於他人之土地，則無同條之適用。（最高法院二十八年上字第六三四號判例要旨可參）。查，被告劉文達並未能舉證證明原告及其他公同共有人在被告劉文達越界建築當時即知其情事，被告援引民法第七百九十六條之規定，抗辯原告不得請求移去其建物，並無可取。況且，被告劉文達所有新北市○○區○○路○○○號建物占用系爭土地則達
280平方公尺，而其所有土地即新北市○○區○○段○○○段0000地號土地僅有20平方公尺，此有土地登記謄本及如附圖所示之複丈成果圖可參，被告劉文達所有建物顯然幾近全部均無權占用於原告所有系爭土地，揭諸前開判例，亦應無民法第七百九十六條之適用。
3、綜上，被告顏說、周國良、劉文達、周根旺並未舉證證明其等所有建物係有正當權源占有系爭土地，原告本於所有權之作用，請求被告顏說、周國良、劉文達、周根旺拆除占用系爭土地之所有建物，返還土地予原告及公同共有人全體，及被告林欽煌應自無權占用系爭土地上之新北市○○區○○路○○○號建物遷出，為有理由。
（三）再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條第1項前段定有明文。又按「無權占有他人土地，可能獲得相當租金之利益為設會通常之觀念，本件上訴人無法律上原因而受利益，致被上訴人受有損害，故應返還其利益，其所受利益為使用本身，依其性質不能返還時，依上說明，核以相當之租金為其返還之價額」（最高法院88年度台上字第3418號判決意旨參照）。被告顏說、周國良、劉文達、周根旺無法律上原因占用原告所有之系爭土地，受有使用該土地之利益，致原告受有無法使用該部分土地之損害，原告自得向被告等人請求返還使用該部分土地之利益，原告請求被告返還相當於租金之價額，自屬有據。另按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限」、「土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價」，土地法第97條第1項、土地法施行法第25條前段分別定有明文。另依土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。是原告得請求相當於租金之不當得利，其金額究以若干為適當，依土地法第105條準用同法第97條、土地法施行法第25條之規定，應參酌基地之位置、工商繁榮之程度，占用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，在申報地價年息10％限度內決定之，並非必達申報地價10％之最高額。查，系爭土地96年度及99年度每平方公尺之申報地價為2,640元，100年度每平方公尺之申報地價為10,480元（即公告地價13,100元之百分之80），有土地登記謄本及地價謄本在卷可稽，是原告主張以2,640元為96年度至101年度平均之申報地價，自屬合理。而系爭土地位於新北市○○區○○路旁，對面為電子公司，附近有成福國小、辭修高中，交通便利等情，業據本院履勘現場時查明屬實，有勘驗筆錄及現場照片在卷足按，並有原告所提供之四周現況照片數幀附卷可參。是本院審酌系爭土地坐落之住置、交通狀況、工商繁榮程度等情，認原告所主張被告應給付原告相當於租金之不當得利，應以申報地價5％為適當。至按「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之」，民事訴訟法第246條定有明文。考其立法意旨在於「將來給付之訴，原條文僅規定履行期未到而有不履行之虞者，得予提起。為擴大將來給付之訴之適用範圍，爰參照日本、德國之立法例，修正為有預為請求之必要者，均得提起將來給付之訴」（該條立法理由參照），足見立法原意在放寬提起將來給付之訴之範圍，凡有預為請求之必要，即得提起將來給付之訴。本件被告顏說、周國良、劉文達、周根旺占用系爭土地，迄今仍無拆除其上建物返還土地之意，顯有繼續占用之虞，原告自有預為請求之必要。是以原告就被告繼續占用所獲之不當得利，提起將來給付之訴，預為請求被告應予給付至返還土地之日止之不當得利，核無不合。準此，原告得請求被告顏說給付起訴前五年，即自96年
6月10日起至101年6月9日止之不當得利為156,420元（即237平方公尺×2,640元×0.05＝31,284元【年租金】，31,284元×5年＝156,420元），及自起訴後即101年6月10日起至拆除占用建物之日止按月給付2,607元（即年租金31,284元÷12月＝2,607元），得請求被告周國良給付起訴前五年，即自96年6月10日起至101年6月9日止之不當得利為145,860元（即221平方公尺×2,640元×0.05＝29,172元【年租金】，29,172元×5年＝145,
860元），及自起訴後即101年6月10日起至拆除占用建物之日止，按月給付2,431元（即年租金29,172元÷12月＝2,431元），得請求被告劉文達給付起訴前五年，即自96年6月10日起至101年6月9日止之不當得利為184,80
0元（即280平方公尺×2,640元×0.05＝36,960元【年租金】，36,960元×5年＝184,800元），及自起訴後即
101年6月10日起至拆除占用建物之日止，按月給付3,08
0元（即年租金36,960元÷12月＝3,080元），得請求被告周根旺給付起訴前五年，即自96年6月10日起至101年
6月9日止之不當得利為135,960元（即206平方公尺×2,640元×0.05＝27,192元【年租金】，27,192元×5年＝135,960元），及自起訴後即101年6月10日起至拆除占用建物之日止，按月給付2,266元（即年租金27,192元÷12月＝2,266元），為有理由，原告逾此數額之請求，則屬無據。
（四）從而，原告依民法767條規定，請求被告顏說應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號B部分，面積為237平方公尺之建物拆除，並將土地騰空返還原告及全體公同共有人，請求被告周國良應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號C部分，面積為221平方公尺之建物拆除，並將土地騰空返還原告及全體公同共有人，請求被告劉文達應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號D部分，面積為280平方公尺之建物拆除，並將土地騰空返還原告及全體公同共有人，請求被告周根旺應將坐落系爭土地上，如附圖所示F、G、
I上之圍牆、建物拆除，將F、G、I之土地，面積各為
81、91、31平方公尺，返還原告及全體公同共有人，請求被告林欽煌應自坐落系爭土地上之新北市○○區○○路○○○號建物遷出，並依不當得利規定，請求被告顏說應給付原告及全體共有人156,420元，及自101年6月10日起至拆除占用建物之日止，按月於每月末日前給付原告及全體共有人2,607元，請求被告周國良應給付原告及全體共有人145,860元，及自101年6月10日起至拆除占用建物之日止，按月於每月末日前給付原告及全體共有人2,431元，請求被告劉文達應給付原告及全體共有人184,800元，及自101年6月10日起至拆除占用建物之日止，按月於每月末日前給付原告及全體共有人3,080元，請求被告周根旺應給付原告及全體共有人135,960元，及自101年6月10日起至拆除占用建物之日止，按月於每月末日前給付原告及全體共有人2,266元，為有理由，應予准許。原告逾此部分之其餘請求，則無理由，應予駁回。
（五）兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，分別准許之（拆屋還地部分，係以系爭土地公告現值分別乘以被告所占用系爭土地面積，而為供擔保金額之計算）。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
（六）本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊防禦方法，均與本院前揭判斷不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
四、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年4月17日
民事第二庭法官葉靜芳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年4月17日
書記官何嘉倫