裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第431號刑事判決
裁判日期：民國112年09月05日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第431號上訴人即被告 李佳榮 選任辯護人 張晉維 律師(法扶律師)上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第502號，中華民國112年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第9489、9494號，移送併辦案號：同署111年度偵字第6505、8622號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李佳榮與 余容杏 （業經原審以111年度訴字第501號合併判決判處有期徒刑3月、1年1月，並沒收追徵未扣案犯罪所得新臺幣〈下同〉1000元、500元確定）為夫妻，均明知其等並無 盧廣仲 演唱會門票可供販售（轉售），且亦無履行意願，竟共同意圖為自己不法所有，基於以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之犯意聯絡，推由余容杏於民國110年10月21日下午3時9分稍前某時，使用自己及李佳榮之手機，登入所申設之「 張雅均 」臉書帳號，在成員達上千人之演唱會相關訊息社團，刊登出售（轉售）盧廣仲演唱會門票之不實訊息，迨 魏碧貞 瀏覽後私訊「張雅均」帳號進行聯繫時，猶推由余容杏對之佯稱：願降價而以2000元之價格，出售盧廣仲演唱會門票最後2張云云，致魏碧貞陷於錯誤，旋依指示於110年10月21日下午3時59分許，在基隆市○○路000號全家便利商店，臨櫃交付1000元現金予店員儲值入余容杏提供之全家便利超商會員電子錢包（帳號：0000000000號門號）以支付訂金，再推由李佳榮操作電子錢包而將該筆款項支用於其與余容杏之共同生活開銷。嗣魏碧貞付款後發現受騙後報警而循線查悉全情。
二、案經基隆市政府警察局第二分局就余容杏部分報請臺灣高雄地方檢察署（下稱雄檢）檢察官另就李佳榮部分簽分偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面檢察官、上訴人即被告李佳榮（下稱被告李佳榮）及其辯護人，於本院準備程序時，就本判決所引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力（本院卷第102至103頁），且其等於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：訊據被告李佳榮對於事實欄所載之客觀犯行固均不爭執，惟矢口否認有何（與余容杏共同）加重詐欺取財之犯行，於本院審理期日中辯稱：我不知道該筆進入電子錢包之款項為老婆余容杏行詐所得，余容杏當時是跟我說那是她打遊戲贏來的，我就余容杏所為本案犯行欠缺犯意聯絡、行為分擔云云（本院卷第143、152頁）。經查：
㈠不爭執事項之說明：
被告李佳榮與余容杏為夫妻關係，且2人均無盧廣仲演唱會門票可供販售（轉售），亦無履行意願，然余容杏乃於110年10月21日下午3時9分稍前某時，使用自己或被告李佳榮之手機，登入所申設之「張雅均」臉書帳號，在成員達上千人之演唱會相關訊息社團，刊登出售（轉售）盧廣仲演唱會門票之不實訊息，迨被害人魏碧貞瀏覽後私訊「張雅均」帳號進行聯繫時，猶推由余容杏對之佯稱：願降價而以2000元之價格，出售盧廣仲演唱會門票最後2張云云，致魏碧貞陷於錯誤，旋依指示於110年10月21日下午3時59分許，在基隆市中正路623號全家便利商店，臨櫃交付1000元現金予店員儲值入余容杏提供之全家便利超商會員電子錢包（帳號：0000000000號門號）以支付訂金，且最終係由被告李佳榮操作電子錢包，而將該筆款項支用於其與余容杏之共同生活開銷各情，為被告李佳榮所不爭執（本院卷第103至104頁），且經證人余容杏、魏碧貞證述明確（雄檢111年度偵字第4656號卷第35頁，本院卷第133至142頁；基隆市政府警察局第二分局警卷，下稱基隆警卷第11至13頁），復有魏碧貞所提出之全家超商電子發票證明聯、其與「張雅均」帳號之私訊紀錄在卷可稽（基隆警卷第15、17至19頁），此部分犯行首堪認定。
㈡被告李佳榮於本院審理期日雖以首揭情詞置辯，惟其此部分
所辯，核與其前於本院準備程序中關於（誤）以為該筆款項乃余容杏跟親友告貸而來云云（本院卷第101頁），已迥不相符，苟確有該等誤認款項來源（由來）情事，被告李佳榮所述焉可能如此前後不一？再者，姑不論證人余容杏前即已陳稱：詐欺所得作為家裡的生活開銷及育兒費用，李佳榮有參與，我負責上網與被害人聯絡，李佳榮負責詐騙款項之提領等語明確（雄檢111年度偵字第4656號卷第34至35頁）； 嗣更 於本院審理中補充證稱：我與李佳榮同住好幾年了，同住期間我與李佳榮都沒有固定工作，只有李佳榮偶爾在遊藝場缺人時會去上班，有去上班時才有工作收入。一家人所需之生活開銷，包括小孩扶養費，除了前述李佳榮的（不穩定）工作收入，還有上網騙來的款項，被騙的被害人太多了，大概有4、500人。上網詐騙所使用的手機，包括我及被告的手機（檢察官問：所以，依照妳跟被告李佳榮…的分工方式，是由妳上網進行詐騙…被告李佳榮負責領錢，然後共同花用及養小孩，是否如此？答：）是的等語屬實（本院卷第133至142頁），而明確指證因其與被告李佳榮均無固定之工作收入以支應共同生活開銷及扶養小孩所需，是除被告李佳榮少數之遊藝場臨時代班收入外，2人乃以由其負責使用2人之手機上網行騙，被告李佳榮則負責得手款項之提取花用等分工方式，仰賴行騙得款營生，且2人以該分工實施之詐騙犯行乃達4、500件之多。而被告李佳榮亦於提起第二審上訴「前」，迭於警詢、偵訊及原審自白犯行不諱，其中早於110年12月11日警詢中即已陳稱：我願意坦承所使用之詐欺手法與工具，我願意解鎖我所持有遭員警查扣之三星S9+手機，該手機內之臉書APP有「羅兒（由「張雅均」改名而來）」等3組帳號沒錯，但這部分要問我老婆余容杏比較清楚，我只負責事後去買東西，行騙的部分要問我老婆（指余容杏）較清楚，我不是受余容杏指使，我們是共謀詐欺犯行，她知道我也知道等語不諱（南投縣政府警察局竹山分局警卷一第19至32頁）；繼於111年1月13日警詢中更供承：我老婆余容杏用臉書帳號去跟網友詐騙，也就是刊登演唱會等各式票券之販售訊息，但是款項到手後沒有出貨，我負責的部分就是拿錢。我們大約從110年6、7月開始詐騙，我知道余容杏在做什麼只是不清楚詳細過程，余容杏是使用臉書帳號在各大拍賣社團吸引想要購買各式票券或商品的買家，要求對方匯付款項或遊戲幣等，但實際上沒有出貨。就是我與余容杏共犯沒有其他人參與，我負責領款，及如果騙得遊戲幣亦由我負責出面聯繫幣商將遊戲幣兌換成現金花用，臉書帳號「張雅均」是余容杏詐騙所使用帳號之一等情綦詳（臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大科偵字第1110081007號卷第
13、18至27頁）；迄於偵查中猶再供明：我知道余容杏從事詐騙行為賺錢，她有騙成功的我就會知道，（因為）我的工作就是負責以騙得款項從事消費，只要是以詐得款項進行消費就都是我負責的。我知道自己所使用的手機遭余容杏綁定多個詐騙使用的臉書帳號，我知道余容杏會使用我的手機登入臉書帳號騙人，我承認詐欺等語（雄檢111年度偵字第6505號影卷第207至208頁）；末於原審審理期日復重申：我與余容杏的合作模式就是余容杏負責上網行騙，我負責把騙得的錢領出來等語（原審訴字卷第262至263頁），均與證人余容杏首揭證（供）述互核要無齟齬，是本案乃循被告李佳榮與其配偶余容杏約自110年6、7月起一貫使用之分工行詐模式，而推由余容杏先使用自己及被告李佳榮提供之手機，登入所申設之「張雅均」臉書帳號，以事實欄所示之具體手法向魏碧貞順利詐得1000元入電子錢包，再推由被告李佳榮操作電子錢包而將該筆款項支用於一家人之共同生活開銷。質言之，被告李佳榮就本案乃與下手行騙之余容杏同具犯意聯絡，並實際分擔詐騙用手機之提供，及得手款項處理等具體事項無訛。
㈢末被告李佳榮與余容杏既早自110年6、7月起即以前述分工模
式，合計行騙達數百次之多，以滿足一家人共同生活之所需，且本案之犯罪時間點距離110年6、7月間已有數月之久，顯非其2人早先之犯行，則被告李佳榮於提供自有手機供余容杏詐騙使用之餘，不再關注余容杏具體向本案被害人魏碧貞行騙之完整流程，甚至事先未曾稍予與聞，而全然任令余容杏見機行事但求順利詐得款項，毋寧是2人「各司其職」所必然，原無礙2人關於本案乃具共同犯意聯絡之認定，是證人余容杏另證稱：我在騙被害人的時候李佳榮並不知道云云，縱令屬實，顯無足為被告李佳榮並未涉入本案之有利認定。又余容杏、被告李佳榮既實均對仰賴詐騙營生之情心照不宣，故當余容杏已完成其經分派之行騙工作，而應輪由被告李佳榮出面接手後續事項，以便2人實際享受犯罪所得之際，無論余容杏當下究否曾坦率告以行騙經過等情，抑或乃另以「『借款』進帳了」等代稱，示意被告李佳榮外出取款消費，同無從稍解被告李佳榮之詐欺共犯罪責。
㈣綜上所述，被告李佳榮就本案乃與下手行騙之余容杏同具犯
意聯絡，並分擔詐騙用手機之提供，及得手款項處理等工作，是被告李佳榮犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告李佳榮所為，乃係犯刑法第339條之4第1項第3款之以
網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪（註：中華民國112年5月31日總統華總一義字第11200045431號令固修正公布刑法第339條之4條文，但僅係增列「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」為該條第1項第4款之加重事由，該條第1項前3款規定實際上並未變動，是以本案應不生新舊法之比較適用）。其就此部分犯行與余容杏存有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。檢察官併辦意旨書關於被害人魏碧貞之部分，核與本案之犯罪事實相同，為事實上同一案件，法院自應併予審究，惟併辦意旨此部分認係犯普通詐欺罪，容有誤會，附此敘明。
㈡另辯護人固一度為被告李佳榮辯護稱：本案被害人魏碧貞損
失金額僅為1000元，縱認被告李佳榮此部分成立犯罪，亦請適用刑法第59條予以酌減，以符罪刑相當云云（本院卷第154頁）。惟查：
1.犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又參酌該條文立法意旨，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。
2.加重詐欺取財罪之法定本刑為「1年以上7年以下有期徒刑，且得併科100萬元以下罰金」，考其於103年間制定（增訂）之理由，乃立法者認近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以普通詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性，爰增訂該罪，並考量此等特殊詐欺型態行為之惡性、對於社會影響及刑法各罪衡平，將該罪法定刑定為前述。是依立法者所具體表達出之一般國民社會感情，亦即藉由適度調高刑罰期予嚇阻該等犯行之主流民意，本應從嚴適用刑法第59條之規定。
3.被告李佳榮為本案之際乃29歲，且以其自陳高職畢業之學歷程度，及曾任遊藝場服務員之經歷，暨已婚與余容杏共育1子除此之外無其他應扶養親屬等節（本院卷第155頁參照），實難認被告李佳榮有何特殊之原因或環境，客觀上足以引起一般之同情，而有情輕法重之處，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。是辯護人此部分所述，屬無理由，本案要無刑法第59條之適用。
三、上訴有無理由之論斷：㈠原審認被告李佳榮此部分罪證明確，並審酌被告李佳榮不思
以正當途徑賺取生活所需，竟以危害網路交易安全之手法，騙取他人財物，甚不可取。惟考量被告李佳榮於偵查及原審均坦承犯行，尚有面對錯誤之悔意，態度尚可；兼衡被告李佳榮於本案中負責將騙得之款項變現、花用之分工方式，暨考量其犯罪動機、本案詐得款項等情；另考量被告李佳榮前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年度簡字第8769號判決判處有期徒刑4月確定，於109年5月17日執行完畢之素行（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照；又公訴意旨既未認定被告李佳榮構成累犯及指出應加重其刑之事由，故此部分前科素行僅須依刑法第57條第5款規定於量刑時予以審酌即可）。末斟以被告李佳榮於原審審理時自陳之智識程度、家庭經濟狀況（因涉及隱私，故不予判決中詳列說明，原審訴字卷第264頁參照）等一切情狀，判處有期徒刑1年1月之刑。另敘明本案犯罪所得業經被告李佳榮花費在共同生活之開銷乙情，為被告李佳榮及余容杏一致供承在卷（原審訴字卷第262至263頁參照），衡以其等為夫妻，生活中不免有共同花費之開銷，則認定其等就不法所得共同花用，亦符社會常理，爰依刑法第38條之2第1項規定，本於平均分配原則，認定被告李佳榮與余容杏2人乃就不法所得享有平均處分權限，而予對半朋分花用，故諭知「未扣案犯罪所得500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。
㈡經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑及沒收之諭知
，亦均屬允當。被告李佳榮上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分對其有罪判決不當，為無理由，應予駁回。
參、被告李佳榮另被訴於109年10月間詐騙 張瓊文 ，於同年12月間詐騙 張雅淳 （起訴書誤載為 張雅純 ，應予更正）、 謝欣潔 ，連同經合併審判之被告余容杏部分，經原審合併判決後，均未據上訴，已告確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董秀菁提起公訴，檢察官林恒翠移送併辦，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國112年9月5日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官鄭詠仁法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年9月5日
書記官王居珉◎附錄本案所犯法條：
《刑法第339條之4第1項第3款》犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。