最高法院刑事判決
114年度台非字第84號
上訴人最高檢察署檢察總長
被告 吳政儀
上列上訴人因被告加重詐欺案件，對於臺灣高等法院中華民國114年2月19日第二審確定判決（113年度上訴字第5217號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第15780、23454、26553、29664、30042號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：（一）得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。（二）得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。（三）得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。（四）得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條亦有明文。依上揭規定，若有得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意，始得定其應執行之刑，屬賦予受刑人選擇權之有利規定；審判中之案件，被告尚未獲取關於判決結果之充分資訊，就符合刑法第50條第1項但書情形之數罪，並不得依刑法第50條第2項規定，請求法院定應執行刑，而須待判決確定後，方得以受刑人身分，行使其選擇權，請求檢察官向法院聲請之，最高法院109年度台非字第162號、112年度台非字第3號判決及111年度台非大字第43號裁定意旨可資參照。二、查被告吳政儀因犯幫助三人以上共同詐欺取財罪及三人以上共同詐欺取財罪，經臺灣臺北地方法院113年度審原訴字第35號判決判處如該判決附表一所示之罪刑。惟其中判處有期徒刑6月部分屬得易服社會勞動之罪刑，判處有期徒刑2年4月、有期徒刑1年6月部分屬不得易服社會勞動之罪刑，依刑法第50條第1項但書第4款及同條第2項規定，應由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，惟上開第一審法院逕就此符合刑法第50條第1項但書之5罪合併定應執行刑為有期徒刑3年4月，原判決未察，仍予維持，駁回上訴而確定，即有判決不適用法則之違法。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：
㈠數罪併罰之各罪，有刑法第50條第1項但書之情形者，受刑人如依刑法第50條第2項，行使選擇權而請求檢察官聲請定應執行刑時，將喪失原得易刑處分之利益，對其憲法上所保障之人身自由影響甚鉅。從而，於刑事訴訟上，本於聽審權保障之要求，應確保受刑人能獲取相關資訊，並在資訊充分之情形下，依其自由意志決定是否為該選擇權之行使。故案件尚在審理時，無從認被告已獲取充分資訊，而得有效行使刑法第50條第2項之選擇權，且該條項僅規定受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，未規定審判中之被告得行使該選擇權，乃立法者有意省略，並非法律漏洞，無從以填補法律漏洞為由，擴張解釋使被告於審判中，亦得依該規定請求法院定應執行刑。則前開選擇權既係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使。倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法。判決確定後，檢察總長如對該所定之應執行刑提起非常上訴，本院應將原判決關於定應執行刑部分撤銷，此為本院最近之一致見解。
㈡刑事訴訟法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」依其修正理由二、三說明略謂：如判決之各部分具有在審判上無從分割之關係，因一部上訴而其全部必受影響者，該有關係而未經聲明上訴之部分，除為無罪、免訴或不受理，而當事人無意就此部分聲明上訴，應使各該部分不生移審上訴審之效果而告確定外，其有關係之部分亦應成為上訴審審判之範圍，如對於罪名及犯罪事實有所爭執，自當然及於量刑部分即是。惟為尊重當事人設定攻防之範圍，容許上訴權人僅針對關於原判決之刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。而於數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實亦不在上訴審審查範圍。爰增訂本條第3項，作為第2項之例外規定。又定應執行刑係以其各罪宣告之刑為基礎，如僅針對各罪之刑提起上訴，而經第二審法院撤銷改判者，原審定應執行刑之基礎已有變更，其原定應執行刑部分自應失其效力等語。可知本條第3項之規定，除係針對單一罪判決之宣告刑得為明示僅就其一部上訴予以規範外，於數罪併罰之案件，關於其合併所定之應執行刑亦得明示僅針對該應執行刑部分上訴。而關於數罪併罰之案件，在個案判決時，因得不併予定其應執行刑，可俟於該數罪均確定後，再由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請管轄法院裁定定其應執行之刑。且依刑法第50條規定，數罪併罰係應先分別宣告其罪之刑，而後再依各款所示定其應執行之刑。又於定應執行刑審酌之事由，亦與各罪科處宣告刑衡酌之事項非全然相同。故就數罪併罰定應執行刑之諭知，其定位上具有獨立之裁定性質。是如明示僅針對基於各罪宣告刑所定之應執行刑上訴，雖原判決所定之應執行刑，係基植於原判決判處之各罪宣告刑，然其性質既獨立於各該罪宣告刑外之處罰效果，故若僅針對數罪併罰之定應執行刑上訴，因其效力除不及於原審所認定之各罪及其犯罪事實外，亦不及於各罪之宣告刑，上訴審即無從審查其餘未上訴之各罪罪名、犯罪事實及宣告刑部分，僅能針對原判決關於應執行刑之酌定是否適當合法予以審查。則上訴審若未察原判決之定應執行刑係違背法令，而仍予上訴駁回確定時，上訴審雖未一併於主文宣示所定之應執行刑，然因第一審之應執行刑係與第二審判決之確定而同時確定，故得對於上訴審及第一審判決關於不利於被告之定應執行刑部分一併提起非常上訴；惟上訴審於發現原判決所定之應執行刑違法時，因僅得對該應執行刑予以撤銷，重新酌定其應執行刑，並無從更動原判決所論處之各罪其宣告刑，是此際若上訴審更定之執行刑違法且對被告不利，於確定後，應僅就該上訴審更定之應執行刑提起非常上訴。又當事人若明示僅針對數罪併罰其中一罪或數罪之宣告刑部分上訴，經上訴審認上訴無理由駁回上訴維持該一部宣告刑時，因上訴審僅能針對此上訴範圍之該宣告刑部分予以審查，且囿於數罪併罰於判決時，應依刑法第51條各款規定定其應執行刑，係必以其數個罪刑之宣告，在同一判決為限，上訴審自亦無從於駁回上訴時，再合併定其應執行刑。則此時罪與刑雖分別由第一、二審判決，然仍應俟第二審判決確定後，本案之定應執行刑始整體合一對外發生法律效力而確定，然因上訴審僅審查該經上訴之部分宣告刑，無法併予審究原判決之應執行刑，是如原判決所定之應執行刑有違法之情形，於該科刑一部上訴之確定判決後，對審判違背法令而提起非常上訴之客體，因上訴審既未審查且未併予宣告應執行刑，自應僅為具有獨立裁定性質之第一審違法所定應執行刑本身，而非上訴審駁回上訴之判決。至若僅針對數罪併罰其中部分之罪（名）或部分宣告刑提起上訴，經第二審法院撤銷改判確定者，原判決所定之應執行刑基礎既有變更，其原定之應執行刑當然失其效力，即不得再對原判決所定之應執行刑提起非常上訴，而應由檢察官依法聲請管轄法院定其應執行刑，自不待言。
㈢查被告吳政儀因犯幫助三人以上共同詐欺取財罪及三人以上共同詐欺取財罪，經臺灣臺北地方法院以113年度審原訴字第35號判決（下稱第一審法院判決）判處如其附表一編號一所示5罪刑，其中幫助加重詐欺3罪部分，各判處有期徒刑6月，而此部分均屬得易服社會勞動之罪刑；另加重詐欺2罪部分，分別判處有期徒刑2年4月、1年6月，此部分則均屬不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪刑，依刑法第50條第1項但書第3款、第4款及同條第2項規定，應由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，且亦不得於審判中由審理之法院逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，否則自有判決適用法則不當之違法。茲第一審法院判決不察，逕就上開不得併合處罰之5罪，合併定應執行刑為有期徒刑3年4月，固有違法，然第一審檢察官係循其中一位告訴人鄭博貴之請求，明示僅針對第一審法院判決關於起訴書犯罪事實二㈡所示，被告對該告訴人犯加重詐欺一罪部分之「宣告刑」以量刑過輕提起上訴，嗣經原審認其上訴無理由以113年上訴字第5217號判決（下稱原確定判決）駁回確定。則原確定判決因僅就上訴之該一罪之宣告刑部分審判，雖與第一審法院判決所定之應執行刑整體合一確定，然不應逕予定應執行刑而違背法令定應執行刑者，既為第一審法院判決，原確定判決既僅就其中經上訴之一罪宣告刑為審理後，認為無理由予以駁回，無從且亦未併就第一審所定應執行刑加以審查而於主文宣示，則如認應提起非常上訴，亦應對第一審法院判決關於定應執行刑部分為之，本件非常上訴對原確定判決提起，即難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 3 日
刑事第二庭審判長法 官林立華
法 官王敏慧
法 官李麗珠
法 官陳如玲
法 官莊松泉
本件正本證明與原本無異
書記官李淳智
中 華 民 國 114 年 7 月 8 日