裁判字號：臺灣臺中地方法院100年侵訴字第224號刑事判決
裁判日期：民國101年02月09日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度侵訴字第224號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告徐龍富原名徐春權.指定辯護人本院公設辯護人 梁乃莉 被告 廖城宏 選任辯護人 盧永和 律師(業於101年1月4日解除委任)
盧永盛 律師上列被告等因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第19648、20154、24590號），本院判決如下：
主文徐龍富對於女子以強暴而為性交，累犯，處有期徒刑叁年拾月。
廖城宏無罪。
事實
一、徐龍富前因竊盜、妨害自由案件，經本院以96年度易字第1529號分別判處有期徒刑4月、2月又15日（共3罪）、2月（共3罪）、1月又15日，應執行有期徒刑1年5月確定，因詐欺案件，經本院以96年度易字第6062號判處有期徒刑2月確定，因竊盜案件，經本院以96年度訴字第4023號判處有期徒刑1年2月確定，因詐欺案件，經本院以97年度中簡字第1800號判處有期徒刑1月又15日確定，上開案件，再經本院以97年度聲字第3372號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑2年9月確定，嗣經送監執行，於民國98年9月15日縮短刑期假釋出監付保護管束，甫於99年5月28日因縮刑期滿未經撤銷假釋，而執行完畢。詎徐龍富仍不知警惕，應友人廖城宏邀約，與友人 劉繼友 、 賴柔 、 朱重嘉 、 陳昆宏 、 蘇聖翔 、 曾怡瑄 於100年9月6日凌晨3時許，一同前往臺中市○○區○○路1段1○號○○○○理容KTV（下稱○○KTV）飲酒、唱歌，其等經○○KTV人員帶領進入編號113號包廂，並由○○KTV幹部安排編號127號之甲女（代號0000000000號、真實姓名資料詳卷附對照表）及編號299號之 周佳音 為其等服務，期間，朱重嘉、陳昆宏、蘇聖翔、曾怡瑄先後陸續離開，僅餘徐龍富、廖城宏、劉繼友、賴柔繼續飲酒、唱歌，迨同日凌晨4時
50分許，甲女欲起身如廁，然因酒醉而無力起身，乃向坐在其身旁之徐龍富表示想去廁所，徐龍富即攙扶甲女前往包廂廁所，甲女進入廁所後，原欲關門，自行進入，徐龍富竟基於強制性交之犯意，隨同甲女進入廁所，以雙手壓住甲女肩部，強令甲女坐在馬桶上，關上廁所門，復以雙手強行將甲女所穿著連身裙拉至腰際，脫下甲女之安全褲、內褲，經甲女明確表示「不要」，且以雙手推其腹部，仍強行撫摸、親吻甲女胸部，並欲強行將其陰莖插入甲女陰道，然因其陰莖無法勃起而未能插入甲女陰道，徐龍富遂接續前揭犯意，改要求甲女為其口交，經甲女明確表示「不要」，且以雙手推其腹部及大腿，猶以雙手強行將甲女頭部壓向其陰莖，並抓拉甲女頸部、下巴，強令甲女打開嘴巴後，將其陰莖插入甲女口腔，再以手強行按壓甲女頭部，以此等強暴方式，對甲女為強制性交行為得逞。
二、案經甲女訴由臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告徐龍富部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。經查：
㈠告訴人甲女、證人即○○KTV幹部 江麗君 、證人劉繼友、賴
柔、周佳音於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告徐龍富以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其於偵查中向檢察官所為證述，既經具結（偵字第19648號卷【下稱偵卷一】第170、176、180、185、189頁），且本院審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第15
9條之1第2項規定，認上開證人於偵訊中之證述，得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。
㈡按性侵害犯罪防治法第10條第1項、第3項「醫院、診所對於
被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」之相關規定，依同法第6條、第11條等相關條文所示，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項所定，即「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院100年度臺上字第2071號判決意旨參照）。甲女之○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，由醫師依上開規定對甲女驗傷及取證後，而由醫師製作之驗傷診斷書，按諸前揭說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
㈢告訴人甲女、同案被告廖城宏、證人劉繼友、朱重嘉、陳昆
宏、曾怡瑄、蘇聖翔、周佳音、江麗君、○○KTV幹部郭 陳秋菊 、 劉彥琳 、○○KTV會計 巫淑珍 、○○KTV經理 戴育君 、○○KTV服務生 王乃正 、 林宥辰 、○○KTV泊車人員 周枝田 於警詢時之證述、臺中市政府警察局第四分局刑案現場勘察報告，雖係被告徐龍富以外之人於審判外之言詞陳述、書面陳述，為傳聞證據，然被告徐龍富及其辯護人於本院準備程序既均同意將之引為證據（本院第47頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，被告徐龍富及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證人於警詢時之證述、勘察報告，應得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度臺上字第6122號判決意旨參照）。內政部警政署刑事警察局100年11月7日刑醫字第1000129125號鑑定書1份，係內政部警政署刑事警察局依據臺中市政府警察局第四分局囑託送鑑，屬司法警察機關依檢察機關概括選任之鑑定機關所為之鑑定結果；另內政部警政署刑事警察局100年12月2日刑醫字第1000152554號鑑定書1份，係內政部警政署刑事警察局依據臺灣臺中地方法院檢察署檢察官囑託送鑑，由鑑定機關所為之鑑定結果；且該等鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，按諸前揭說明，具有證據能力。
三、上開強制性交之事實，迭經被告徐龍富於警詢（中市警四分偵第0000000000號卷【下稱警卷】第6至13頁）、偵訊（偵卷一第67至70、190、192頁）、本院準備程序及審理（本院卷第23至25、47、48、71至77頁）時，坦承不諱，復經告訴人甲女於警詢（警卷第28至38頁）、偵訊（偵卷一第165至169頁，偵字第20154號卷【下稱偵卷二】第43頁）、本院審理（本院卷第77至84頁）時，同案被告廖城宏（警卷第14至27頁）、證人朱重嘉（警卷第51至53頁）、陳昆宏（警卷第54至56頁）、曾怡瑄（警卷第57至59頁）、蘇聖翔（警卷第60至62頁）、 郭陳秋菊 （警卷第74、75頁）、劉彥琳（警卷第76至78頁）、巫淑珍（警卷第79至81頁）、戴育君（警卷第82、83頁）、王乃正（警卷第84至86頁）、林宥辰（警卷第87、88頁）、周枝田（警卷第89、90頁）於警詢時，證人劉繼友（警卷第39至44頁，偵卷一第177至179頁）、賴柔（警卷第45至50頁，偵卷一第183、184頁）、周佳音（警卷第63至70頁，偵卷一第186至188頁）、江麗君（警卷第72、73頁，偵卷一第174、175頁））於警詢、偵訊時，分別證述綦詳，並有臺中市政府警察局第四分局刑案現場勘察報告1份及現場照片24幀（警卷第91至106頁）、○○KTV監視器錄影畫面翻拍照片9幀（警卷第115至119頁）及錄影光碟1片（置警卷末頁證物袋內）、○○KTV編號113號包廂現場圖2紙（警卷第130、131頁）、甲女之○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份、性侵害事件代號與真實姓名對照表1紙、甲女抽血檢驗酒精濃度之○○醫院檢驗報告1紙（均置偵卷一證物袋內）、內政部警政署刑事警察局100年12月2日刑醫字第1000152554號鑑定書1份（偵卷二第50-1、51頁）在卷可稽。又○○醫院醫師採證取得之甲女左胸罩及右胸罩內側檢體，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，左胸罩內側檢體部分，以唾液澱粉酶檢測法檢測結果，呈陰性反應，經萃取DNA檢測，人類DNA及男性Y染色體DNA定量結果，為男女DN
A混合，男性Y染色體DNA含量比例偏低，未進行體染色體
DNA-STR型別檢測，另進行男性Y染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型；右胸罩內側檢體部分，以唾液澱粉酶檢測法檢測結果，呈弱陽性反應，經萃取DNA檢測，未檢出足資比對之體染色體DNA-STR型別，另進行男性Y染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型；上開2處檢出之男性Y染色體DNA-STR混合型別，均不排除混有被告徐龍富或與其具同父系血緣關係之人，此有內政部警政署刑事警察局100年11月7日刑醫字第1000129125號鑑定書1份（偵卷二第47-1至50頁）在卷可佐。足徵被告徐龍富之自白確與事實相符，本件事證明確，被告徐龍富強制性交之犯行，應堪認定。
四、核被告徐龍富所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。按行為人若以強制性交之犯意，對被害人實行性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度臺上字第2964號判決意旨參照）。被告徐龍富於對甲女強制性交前，撫摸、親吻甲女胸部之行為，係強制性交之階段行為，為強制性交所吸收，不另論罪。再按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度臺上字第3295號判例意旨參照）。被告徐龍富所為強制性交既遂（以其陰莖插入甲女口腔）、強制性交未遂（欲將其陰莖插入甲女陰道，然因其陰莖無法勃起而未能插入甲女陰道）之行為，既係利用同一機會，於密切接近之時間、地點，就同一犯罪構成要件之事實，本於單一犯意接續進行，以實現一犯罪構成要件之單一行為，屬接續犯，應以一罪論處。被告徐龍富前因竊盜、妨害自由案件，經本院以96年度易字第1529號分別判處有期徒刑4月、2月又15日（共3罪）、2月（共3罪）、1月又15日，應執行有期徒刑1年5月確定，因詐欺案件，經本院以96年度易字第6062號判處有期徒刑2月確定，因竊盜案件，經本院以96年度訴字第4023號判處有期徒刑1年2月確定，因詐欺案件，經本院以97年度中簡字第1800號判處有期徒刑1月又15日確定，上開案件，再經本院以97年度聲字第3372號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑2年9月確定，嗣經送監執行，於98年9月15日縮短刑期假釋出監付保護管束，甫於99年5月28日因縮刑期滿未經撤銷假釋，而執行完畢等情，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告徐龍富於飲酒後自制力不佳，為圖一己性慾之滿足，竟萌生歹念，對甲女施以強暴手段而為強制性交行為，造成甲女身心受創甚鉅，所生危害非輕，且迄今猶未能與甲女達成和解，及其品行、國小畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
貳、被告廖城宏部分：
一、公訴意旨略以：被告徐龍富於事實欄所示時間、地點，對甲女為強制性交行為時，因被告廖城宏在外敲門，被告徐龍富開門，被告廖城宏對被告徐龍富表示不要這樣等語，故被告徐龍富離開廁所，被告廖城宏隨即進入廁所，並基於強制性交之故意，不顧甲女表示要出廁所，竟將廁所門鎖上，假意表示要幫甲女穿褲子，將甲女褲子拉到大腿後，把甲女押坐在馬桶上，脫下甲女褲子，不顧甲女以手推其肚子反抗，並表示不要，強行將生殖器官進入甲女之生殖器官，以此等強暴之方法，違反甲女之意願，而對之為性交行為得逞，又以手強拉甲女頭部之強暴方式，將其性器官進入甲女之嘴巴，接續以此等強暴之方法，違反甲女之意願，而對之為性交行為得逞，惟因甲女嘔吐而停止；因認被告廖城宏所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度臺上字第4761號判決意旨參照）。又有罪判決犯罪構成要件之事實屬應經嚴格證明之事項，是其所憑認定之依據，自須具備證據能力且經踐行合法證據調查程序，此觀刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項規定即明。諭知被告無罪之判決，並未認定被告犯罪，自無所謂犯罪事實，原判決所援引為對被告有利之證據，或被彈劾之檢察官所提對被告不利之證據，既均非作為認定犯罪事實之基礎，並不以有證據能力為必要，原判決未就此部分證詞之證據能力為不必要之說明，亦無理由不備之違誤（最高法院100年度臺上字第5498號判決意旨參照）。
四、公訴人認被告廖城宏涉犯強制性交罪嫌，無非係以被告廖城宏之供述，同案被告徐龍富、告訴人甲女、證人江麗君、周佳宜、劉繼友、賴柔、朱重嘉、陳昆宏、蘇聖翔、曾怡瑄、郭陳秋菊、巫淑珍、王乃正、林宥辰、周枝田、劉彥琳、戴育君之證述，現場照片、現場圖、職務報告、現場勘查報告、監視器錄影畫面翻拍照片、甲女之○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警察署刑事警察局鑑定書，作為主要論據。訊據被告廖城宏固坦承確於100年9月6日凌晨3時許，前往○○KTV編號113號包廂內飲酒、唱歌，並於同日凌晨4時50分許，被告徐龍富離開包廂廁所後、甲女仍在包廂廁所時，進入包廂廁所之事實，然堅決否認有何強制性交之犯行，辯稱：伊因為喝多了，到廁所尿尿，伊沒有對甲女為性侵害等語。
五、經查：㈠被告廖城宏確於100年9月6日凌晨3時許，前往○○KTV編號1
13號包廂內飲酒、唱歌，並於同日凌晨4時50分許，被告徐龍富離開包廂廁所後、甲女仍在包廂廁所時，進入包廂廁所等情，業經被告廖城宏於警詢（警卷第20至27頁）、偵訊（偵卷二第10、11頁）、本院準備程序及審理（本院卷第16、
17、50頁）時，供認無訛，復經證人劉繼友（警卷第43頁，偵卷一第177至179頁）、賴柔（警卷第49頁，偵卷一第184頁）、周佳音（警卷第69、70頁，偵卷一第187頁）於警詢、偵訊時，同案被告徐龍富於偵訊（偵卷一第68、69、190、191頁）、本院審理（本院卷第72至77頁）時，分別證述明確，固堪認定。
㈡又被告徐龍富離開○○KTV編號113號包廂廁所後，被告廖城
宏進入該包廂廁所，曾對甲女為強制性交行為一節，固經告訴人甲女於警詢時證稱：「（除了徐龍富對妳性交外，是否還有其他共犯？）當時徐龍富在○○皇宮113包廂廁所內性侵我時，有另1名男子來敲門，並叫徐龍富不要這樣對我，並把他趕出去後，可是那名男子卻又把門關上，我坐在馬桶上，我跟那名男子說我要離開廁所，那名男子便把我扶起來幫我拉褲子，可是褲子沒穿好，那名男子又把我壓回坐在馬桶上，以他的生殖器官進入我的陰道內大約4、5下，因為他無法勃起，就要我替他口交，我告訴（漏載『他』），我不要、很想吐，可是他還是又壓我的頭，以他的陰莖塞入我的嘴巴內，並且跟我說一下就好，他塞入1、2下後，我就把他的陰莖吐出來了，我就跟他說，我要吐了，他就說好，並且幫我穿好褲子後，扶我離開廁所走到包廂外。」等語（警卷第32頁）；於偵訊時證稱：「這時有人敲門， 富哥 就開門，敲門的人是男的，我不知道是誰，但是我認得出來，敲門的人進來對富哥說不要這樣子對我，並叫富哥出去，富哥褲子穿起來就出去，那個人把門關上，鎖起來，我說要出去，那個人說好幫我穿褲子，他先把我扶起來，要幫我穿褲子，他把褲子拉到大腿，又把我壓回坐到馬桶蓋，又把褲子拉到小腿，把我的腿抬起來，把他的生殖器放在我的陰部，他沒有勃起，他一直試著把生殖（漏載『器』）放進來，試好幾次，會滑出去，有1次成功，所以他有偷插幾下，但還是滑出來，我有用手推他的肚子，我跟他說我很想吐，我不要，......他沒有說話，就把我的頭往他的生殖器壓，一隻手抓著他的生殖器，一隻手抓我的頭，想放進來，但我嘴巴閉著，我突然想吐，嘴把打開，他就放進來，因為很臭，我就吐出來，我說不要，說我要吐了，他怕我吐在他身上，他就後退了，手並放開，我說拜託讓我出去，他說好，叫我穿褲子，然後把我扶起來，幫我穿好褲子，扶出廁所，就直接扶出包廂，扶到走廊大喊你們家的小姐喝醉，趕快把她扶走。」等語（偵卷一第166、167頁）；於本院審理時證稱：「（另外1位男生敲門之後？）就叫徐龍富出去，一開始是叫徐龍富不要這樣對我，叫他先出去。」「（另外1名男子在廁所有無對妳作什麼事情？）有。他跟徐龍富對我做的事情一模一樣，他剛開始說要幫我穿褲子，但是褲子還沒有穿起來，就把褲子往下脫，然後也是想要跟我發生性行為，他的生殖器也是有插進去我的生殖器，也是沒有勃起，叫我幫他口交。」等語（本院卷第78頁）。
㈢然告訴人甲女於警詢時另證稱：「另1名共犯的特徵為瘦瘦
的、平頭、膚色黑黑的。因為我當時意識不清並無體力抬頭看他的臉，所以於指認犯罪嫌疑人紀錄表內無法指認。」等語（警卷第33頁）；於偵訊時證稱：「第1個性侵我的人，我能指認，第2個人，我沒有辦法指認，因為我沒有辦法看清楚他長什麼樣，因為廁所很小，他進來時，我頭都下垂，因為我沒有力氣抬頭看他的臉，他進來時，我頭都下垂，因為我沒有力氣抬頭看他的臉，我只確定第2個性侵我的人扶我出廁所。」「（提示監視器畫面及照片。是否可以指認出第2個性侵妳的人？）我要用排除法的方式指認，我可以認出第1個性侵我的富哥，2個有帶女朋友的客人及最胖的那1個客人，這4個人，我非常確定，因為他們坐我附近，剩下的就是第2個性侵我的人。我必須用排除的方法，因為那個人坐我對面，我比較沒有機會看清楚他的臉。我被他侵害的過程頭是低著的，他把我壓坐在馬桶上，我頭頂在馬桶後面，我沒有辦法抬頭看他的臉，而且我一直閉著眼睛說不要，所以我只知道他是坐我對面的那個人，我要用身材指認。」等語（偵卷一第167、168頁）；於本院審理時證稱：「（妳那時候有無看清楚男子的長相？）那時候我知道只有剩下3位男生，徐龍富已經出去了，另1個男生我知道不是他，所以就是剩下的那1位。」等語（本院卷第78頁）。可見甲女並未親見第2次對其為強制性交行為男子之真實面貌，而係其主觀上認為被告徐龍富當時業已離開包廂廁所，再經由身材認定該男子並非當日在場、但較胖之劉繼友，始推論第2次對其為強制性交行為之男子即為被告廖城宏。
㈣再告訴人甲女於警詢時證稱：「徐龍富與另1名共犯在侵害
前後，沒有控制我的行動。我是被另1名共犯扶我離開廁所走到包廂外。」等語（警卷第34頁）；於偵訊時證稱：「（是第1個性侵妳的人扶妳出廁所嗎？）不是，他沒有進來叫我不要哭，他性侵我之後，就沒有進廁所。」等語（偵卷一第168頁）；於本院審理時證稱：「（徐龍富出去之後，還有無進來過？）沒有。」「（是誰把你扶出來的？）後面第2個進去的男生。」「（妳都沒有看到人，為何可以這樣確定？）第2次進去的男生，進去之後，沒有第3個進去了，我出來知道是他扶我出來的，因為沒有其他男生再靠近我。」「（把妳扶出來的這個男生，妳有無在他的大腿上哭？）他直接把我扶出包廂。」「（妳也不知道是哪個男生？）我只知道是第2個進去廁所的男生。」「（請妳再回憶一下，最後是誰扶妳出廁所的門？）第2個。」「（從廁所把妳扶出來的那個男生跟扶妳出包廂的那個男生是否同1個人？）是。」「（那個男生把妳從包廂廁所扶出來之後，妳確定是直接把妳扶到包廂內的走廊或是有到包廂內休息再出去？）我記得是直接扶出包廂。」等語（本院卷第78至80、82頁）。
亦即，甲女主觀上認為被告徐龍富於離開包廂廁所後，即未曾再次進入廁所，係由另1名男子攙扶甲女離開包廂廁所，並直接離開包廂。
㈤惟證人即同案被告徐龍富於警詢時證稱：「（被害人甲女如
何離開廁所？當時廁所門有無上鎖？）我約5至10分鐘後見被害人未出來，所以進入廁所內將被害人扶出來包廂內沙發坐。」「（被害人甲女於何時？如何離開113號包廂？）大家說要買單離開，我便將被害人攙扶到走道後，交由2名女性服務生，大家就到櫃檯，由廖城宏買單。」等語（警卷第11頁），於偵訊時供稱：「後來我把她（指甲女）扶到外面交給酒店的服務生。」等語（偵卷一第69頁），於本院審理時證稱：「（甲女最後是誰扶她出廁所？）我。」等語（本院卷第73頁）；證人劉繼友於警詢時證稱：「（徐龍富走出廁所後，127號小姐仍留在廁所內期間，何人再進入廁所？）是廖城宏。」「（誰先離開廁所？）是廖城宏先出來的，127號小姐仍然在廁所內。」「（最後127號小姐如何走出廁所？）是徐龍富攙扶她出來的。」「（你們結束113號包廂消費後，127號小姐是如何離開包廂的？）由徐龍富攙扶她出來，交給走上酒店內的工作人員就直接走出店外了。」等語（警卷第43、44頁），於偵訊時證稱：「徐龍富一走出來，廖城宏就進去，不到5分鐘，廖城宏出來，出來沒多久，徐龍富又進去，後來徐龍富就跟被害人出廁所，出來後，被害人躺在徐龍富的腳那邊，被害人出來不到10分鐘，我們就一起走，徐龍富有扶被害人，然後就離開了。」等語（偵卷一第177頁）；證人賴柔於警詢時證稱：「（誰先離開廁所？）是廖城宏先出來的，127號小姐仍然在廁所內。」「（最後127號小姐如何走出廁所？）是廖城宏叫徐龍富攙扶她出來的。」「（你們結束113號包廂消費後，127號小姐是如何離開包廂的？）由徐龍富攙扶她出來，交給走上酒店內的工作人員就直接走出店外了。」等語（警卷第49、50頁），於偵訊時證稱：「廖城宏出來就跟徐龍富說，叫他把那個女生扶出來，徐龍富就進廁所去扶，把女生抱出來，......徐龍富把那個女生扶出包廂，那個女生在走廊上大哭，酒店的經理過來，女生在經理身上大哭，我們就走了。」等語（偵卷一第184頁）。核與證人江麗君於警詢時證稱：「我在6日5時30分許，在公司1樓113號房外面的走道，聽到我們公司小姐（指甲女）的哭聲，因為她哭的很大聲，引起我的注意，所以我才走到小姐的身邊看她發生什麼事，當時是1位男生的客人面對面的抱著我們這位小姐，當時小姐已經喝的很醉了，小姐有要掙脫他的擁抱的感覺，但是那個男生就一直環抱著小姐，我看她哭的很大聲，我就叫我們店長過去。」「（當時與被害人甲女站在一起之人長相為何？有何特徵？）當時那個男客人是理平頭，身材壯壯的，我記得最清楚的是他的手臂有刺青，他又穿短袖，他的整隻手臂的刺青就很明顯。」「（警方提供6張照片供妳指認，犯罪嫌疑人不（誤載為「並」）一定存在於被指認之照片中，經妳檢視後，該環抱被害人甲女之男子，是否在其中？若有，是編號幾號？）是，就是編號1之男子（指徐龍富）。」等語（警卷第72、73、126頁）；證人郭陳秋菊於警詢時證稱：「（127號小姐離開113包廂有無異狀？）當時幹部江麗君說127號小姐由113包廂客人雙手環抱在包廂門口哭泣，我便前往113包廂外協助幹部江麗君攙扶127號小姐，同時113包廂客人便離開到櫃檯買單。」「（妳是否知道當時環抱127號小姐客人特徵為何？）左手臂有明顯刺青，略胖。」等語（警卷第75頁），確實相符。因此，被告廖城宏於離開包廂廁所後，係由被告徐龍富再次進入包廂廁所，將甲女攙扶離開包廂廁所，其後，亦係由被告徐龍富攙扶甲女離開包廂，將甲女交給○○KTV幹部江麗君、郭陳秋菊，應堪認定。甲女上開證述及主觀認知，顯與事實不符，甲女依此錯誤認知，據以推論第2次對其為強制性交行為者即為被告廖城宏，是否正確，即非無疑。
㈥況且，告訴人甲女於偵訊時雖證稱：「（是否醉到沒辦法抵
抗？）從頭到尾我的意識都非常清楚，酒醉並（贅載「不」字）沒有影響到我的意識。」「我對於被性侵的經過意識非常清楚。」等語（偵卷一第168、169頁）；於本院審理時證稱：「（妳被扶出來的時候精神狀態？）一樣七分醉左右。我知道我一直在哭。」等語（本院卷第79頁）。然證人即同案被告徐龍富於警詢時證稱：「（被害人甲女如何離開廁所？當時廁所門有無上鎖？）我約5至10分鐘後見被害人未出來，所以進入廁所內將被害人扶出來包廂內沙發坐。」等語（警卷第11頁），於本院審理時證稱：「（甲女出廁所後，她在113包廂內何處？）沙發。」「（離你距離多遠？）我剛剛好扶她在出來沙發時，我就站在旁邊而已。」「（甲女在你扶她出廁所門後，有無趴在你大腿上？）一開始有趴了一下子而已約不到20秒。」等語（本院卷第73頁）；證人劉繼友於警詢時證稱：「（127號小姐走出廁所後到何處？）坐躺在徐龍富旁的沙發。」等語（警卷第43頁），於偵訊時證稱：「廖城宏出來，出來沒多久，徐龍富又進去，後來徐龍富就跟被害人出廁所，出來後，被害人躺在徐龍富的腳那邊。」等語（偵卷一第177頁）；證人賴柔於警詢時證稱：
「（127號小姐走出廁所後到何處？）坐躺在徐龍富旁的沙發上。」等語（警卷第49頁），於偵訊時證稱：「廖城宏出來就跟徐龍富說，叫他把那個女生扶出來，徐龍富就進廁所去扶，把女生抱出來，她就趴在徐龍富的身上，抱出來約10分鐘之後，我跟劉繼友說我累了想要回去，劉繼友說好，那時候有少爺進來發毛巾，我們說不用了，要走了。」等語（偵卷一第184頁）。再參以證人林宥辰於警詢時證稱：「（你是否曾於100年9月6日3至5時許，進入貴公司113包廂內服務？）第3次是在約5時左右，當時櫃檯呼叫我，讓我進去看小姐有沒有酒醉，當時客人有3男1女，小姐127號醉倒在最靠近的沙發上，小姐是整個人橫躺在沙發上。」等語（警卷第88頁）；證人周佳音於偵訊時證稱：「（妳有去叫少爺進包廂嗎？）我離開包廂後，大約幾分鐘要下班打卡時，會計問我被害人呢？我說她在廁所裡面很久沒出來，妳要不要叫少爺進去看一下，會計說好，然後我就離開了。」等語（偵卷一第187頁）。堪認被告徐龍富將甲女攙扶離開包廂廁所後，確曾讓甲女躺臥在包廂沙發上休息，始再行攙扶甲女離開包廂。惟告訴人甲女於本院審理時竟證稱：「（把妳扶出來的這個男生，妳有無在他的大腿上哭？）他直接把我扶出包廂。」「（妳也不知道是哪個男生？）我只知道是第2個進去廁所的男生。」「（提示偵卷一第69頁第3行並告以要旨。徐龍富在偵訊筆錄回答檢察官說是他把妳從廁所扶到座位，對徐龍富所言有何意見？）在他對我做出那件事之後，我沒有再回到座位坐過。」「（在妳出包廂廁所後，有無店裡的少爺進來送毛巾？）沒有，我是直接出包廂，扶我出去的男生跟店裡的少爺說我喝醉了，要他們把我扶走。」「（當妳出包廂廁所後，妳有無趴著或躺在徐龍富旁邊的沙發上？）沒有。」「（那個男生把妳從包廂廁所扶出來之後，妳確定是直接把妳扶到包廂內的走廊或是有到包廂內休息再出去？）我記得是直接扶出包廂。」等語（本院卷第79、81、82頁）。可見關於究係何人將甲女攙扶離開包廂廁所？甲女離開包廂廁所後，曾否躺臥在包廂沙發上休息？何人將甲女攙扶離開包廂？甲女證述之內容，均與事實不符，則甲女當時之意識狀態是否清楚，顯然可疑。
㈦本件告訴人甲女於本案發生當時之意識狀態是否清楚，既有
可疑，復未曾親見第2次對其為強制性交行為男子之真實面貌，徒憑其主觀上認為被告徐龍富未曾再次進入包廂廁所、係由被告廖城宏攙扶其離開包廂廁所之錯誤認知，據以推論第2次對其為強制性交行為者即為被告廖城宏之證述，實難遽信。
㈧此外，○○醫院醫師在甲女身體、衣物採證取得之檢體，經
送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其檢出之男性體染色體DNA-STR主要型別，均可排除來自被告廖城宏，此有內政部警政署刑事警察局100年11月7日刑醫字第1000129125號鑑定書1份（偵卷二第47-1至50頁）在卷可佐。而卷附其他證人之證述、現場照片、現場圖、職務報告、現場勘查報告、監視器錄影畫面翻拍照片，均僅能證明被告廖城宏於100年9月6日，曾前往○○KTV編號113號包廂內飲酒、唱歌之事實。本件公訴人所舉之證據，既無法證明被告廖城宏確有對甲女為強制性交行為之事實，而本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據，足以證明被告廖城宏確有公訴人所指強制性交之犯行，本件既存有合理懷疑，致本院無法形成被告廖城宏有罪之確切心證，要屬不能證明被告廖城宏犯罪，按諸前揭說明，自應諭知被告廖城宏無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，刑法第221條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉文賓到庭執行職務。
中華民國101年2月9日
刑事第十六庭審判長法官劉國賓
法官許惠瑜法官鄭舜元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官黃聖心中華民國101年2月9日附錄：論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。