裁判字號：最高法院103年台上字第770號刑事判決
裁判日期：民國103年03月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第七七○號上訴人 黃博堅 選任辯護人 許瑞榮 律師
馮志剛 律師上訴人 江宇華 選任辯護人 馬中琍 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十二月二十六日第二審判決（一０二年度上訴字第二八三四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年度偵字第三００二、六五一０、一０四九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃博堅、江宇華販賣或幫助販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處黃博堅製造第二級毒品及共同製造第二級毒品（均累犯）二罪刑，論處江宇華共同製造第二級毒品罪刑（以上各罪均量處有期徒刑），已敘明其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就渠等所辯各語認非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。且查：㈠、製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者，且製造行為，不以使原料發生化學或物理變化為限，將劣質毒品加工提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪。又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。原判決依憑黃博堅於偵審時坦承有所載將販入含有第二級毒品MDMA成分之搖頭丸及第三級毒品愷他命成分之一粒眠，藉由研磨機、封瓶器、分裝器等工具，依一定比例將二者攪碎研磨成粉末狀，或有加入各式煮沸汽水攪拌溶解混合，再注入安培瓶中密封，混合成含有第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命成分俗稱神仙水之液態毒品成品，並販售予 楊大慶 ；江宇華亦坦認有所載協助黃博堅製作分裝器具，將神仙水以分裝器具注入安培瓶中，再以封瓶器密封，並將成品分裝等供述，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果為補強證據，綜合判斷，已逐一敘明其認定事實之心證理由，併就其製程及配方之特殊性，勾稽卷附相關之內政部警政署刑事警察局、法務部調查局之鑑定結果，黃博堅以研磨機等工具，將二種固態毒品依所知特定之比例予以研磨，加入各式煮沸汽水溶解混合，再以封瓶器密封成液態毒品成品，以供販賣，其過程確有施以加工之助力改製，已達致法律規範所禁制之功能及效用，屬製造毒品之行為；而江宇華基於營利意圖，協助黃博堅從事製造毒品之上情，與黃博堅間有製造、販賣毒品之犯意聯絡與行為分擔等各情，於理由內敘明其審酌之依據及判斷之理由，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人等製造毒品、販賣毒品既未遂之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，縱江宇華僅參與製作分裝器皿及其後密封、分裝等工作，亦僅分工不同，屬與黃博堅間之行為分擔，無礙須就所示全部犯罪事實共同負責之認定，論以前揭共同製造第二級毒品罪之共同正犯，並無不合。又原判決已敘明如何認定江宇華有販賣毒品營利意圖之理由，所為論斷，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，縱其後因未及售出而未獲致實際利益之分配，無礙其有販賣毒品未遂犯行之認定。黃博堅、江宇華上訴意旨猶執所為不該當製造毒品之要件，江宇華並稱其不成立共同正犯等指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、行為基於單一犯意，於同時同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。原判決以黃博堅如其事實欄所載二次製造毒品之行為，雖構成同一罪名，惟所犯二罪在時、空背景尚非無從區隔，且於第一次遭查獲後再行犯罪，在刑法評價上，自難以視為數個舉動之接續施行，乃係基於不同犯意而分別為之，無接續犯之適用，應予以分論併罰，已於理由內說明，經核並無不合。㈢、刑法第三十八條第一項第二款及第三項規定，除有特別規定者外，供犯罪所用或供犯罪預備之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。且為法院得依職權酌定之事項。原判決依憑證人 江宜潔 、同案被告江宇華於警詢或偵查時關於本案查扣現金新台幣三百零二萬元來源之供證，勾稽黃博堅販入所示毒品之數量及代價均鉅，設備規模龐大，又需大量購買安培瓶空罐組供分裝及汽水等物供煮沸加入混合，製造、販賣毒品所需之資金需求甚大等情，已說明黃博堅所稱上揭款項係其結婚之聘金及基金，與江宜潔、江宇華供證情節不符，無足採信，並認定應屬黃博堅所有，供本件預備犯罪所用事實等情之理由，與卷存資料相符（見第三００二號偵查卷㈠第一一九、一三八頁、第一四三頁背面），因而依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，並無不合，無黃博堅所指理由不備或證據調查未盡之違法。此外，黃博堅、江宇華之上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。至上訴人黃博堅另因持有第三級毒品純質淨重二十公克以上案件，原判決係依毒品危害條例第十一條第五項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之不得上訴於第三審法院之案件，且經黃博堅於原審具狀陳請移送於所載執行機關等旨（見原審卷第二二三之一頁），自不在其具狀聲請上訴第三審之範疇，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年三月十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官楊力進法官王梅英法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年三月十四日
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