裁判字號：最高法院103年台上字第728號刑事判決
裁判日期：民國103年03月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第七二八號上訴人 洪華 糠
陳亮 吟 洪川閔 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年六月二十七日第二審判決（一○一年度上訴字第一一八五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第九二一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人 洪華糠 、 陳亮吟 、洪川閔有如其事實欄所載之犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對上訴人等所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認陳亮吟犯行明確，而撤銷第一審關於陳亮吟部分之科刑判決，改判仍論處陳亮吟販賣第二級毒品三罪罪刑（均處有期徒刑）、共同販賣第二級毒品五罪罪刑（均處有期徒刑），並維持第一審關於論處洪華糠販賣第二級毒品二罪罪刑（均處有期徒刑）、共同販賣第二級毒品四罪罪刑（均處有期徒刑）、洪川閔共同販賣第二級毒品二罪罪刑（均處有期徒刑）部分之判決，駁回檢察官及洪華糠、洪川閔在第二審此部分之上訴，由形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、洪華糠上訴意旨略稱：原判決在無其他補強證據情形下，僅依證人 呂公揮 、 陳麗娟 、 鍾銥釩 等人之指述，即認定洪華糠販賣第二級毒品 甲基 安非他命予呂公揮等人，有違證據法則；亦未說明其交付甲基安非他命予呂公揮等人之行為，何以非轉讓而係販賣，有調查未盡及理由不備之違誤云云。陳亮吟上訴意旨略稱：原判決依憑證人洪川閔前後矛盾，且無補強證據之陳述，遽認定陳亮吟有販賣甲基安非他命予洪川閔，有違證據法則，其係受洪華糠之迫而為，並無與其共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡，應係幫助犯，原判決認係共同正犯，復未適用刑法第五十九條酌減其刑，有適用法則不當之違誤云云。洪川閔上訴意旨略稱：原判決未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，有適用法則不當之違誤，且與適用上開規定酌減其刑之他案相比，亦有違比例、公平原則云云。
三、惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑陳亮吟之部分自白、洪川閔之自白，證人洪川閔、呂公揮、陳麗娟、 鍾依釩 、陳亮吟之證述，佐以通訊監察書、通訊監察譯文、扣案之手機等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷說明：（一）依陳亮吟與洪川閔間之通訊監察譯文可知，陳亮吟一開始誤以為洪川閔所要購買之「油」係機油，而詢問洪川閔所需之機油型號，俟洪川閔表明不是指機油，陳亮吟始知悉洪川閔所欲購買之物實係甲基安非他命，是從洪川閔在電話中刻意迴避所交易之物品真正名稱，而以暗語「油」稱之，且陳亮吟在洪川閔表示不是機油後，即能瞭解洪川閔所欲購買之「油」究指何物，事後又能順利完成交易，足見洪川閔所證述通訊監察譯文所指之「油」應指甲基安非他命屬實，且洪川閔曾為陳亮吟之員工，如非其確有替友人向陳亮吟購買甲基安非他命，其實無庸編纂不實情事誣陷陳亮吟，而自陷偽證之風險，洪川閔之證述應屬可信。（二）洪華糠自承有代呂公揮購買甲基安非他命等情，而呂公揮與洪華糠係朋友關係，當無自陷偽證之風險而為虛偽陳述，所述應屬可信，洪華糠所參與者既為屬販賣構成要件之交付甲基安非他命予呂公揮行為，應與陳亮吟成立共同正犯。陳麗娟與陳亮吟均證述：陳麗娟曾向陳亮吟抱怨洪華糠所交付之甲基安非他命品質不好等情，且依其等二人於民國九十九年九月二十二日間之通訊監察譯文內容，陳亮吟提及洪華糠該次交易賺取不多等情；又依陳麗娟、陳亮吟、洪華糠三人間之通訊監察譯文內容，雖有「宵夜」、「茶油」、「吃骨頭」等不同用語，惟陳麗娟與洪華糠、陳亮吟之交易物品若非甲基安非他命，焉須以暗語代之，陳亮吟亦承認有販賣甲基安非他命予陳麗娟行為，則陳麗娟證述上開暗語均代表甲基安非他命，堪可採信。洪華糠承認有為九十九年十一月十二日通訊監察譯文內之對話等情，核與洪川閔、鍾銥釩之證述符合，認洪華糠係與陳亮吟共同決定販售甲基安非他命予鍾銥釩之人，且該譯文內容已明確談及與鍾銥釩交易甲基安非他命之金額，陳亮吟事後更指示洪川閔向鍾銥釩收取積欠之購買甲基安非他命之費用等情，洪華糠應非轉讓而係販賣甲基安非他命。原判決因而認定上訴人等確有上揭所載犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷無違經驗法則與論理法則，亦無調查未盡或理由不備之違誤。又應否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，乃法院依審判職權，得為自由裁量之事項，原審審酌陳亮吟、洪川閔之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，並不違法。至他案量刑之結果，基於個案拘束原則，並不足以拘束本案，況其他被告與本件之犯罪情節及相關證據資料等本未盡相同，要不能僅以其他被告之量刑判決結果，指摘原判決違背法令。而刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以洪川閔之責任為基礎，具體審酌洪川閔坦承犯行，其販賣毒品之數量不大，所參與之程度等等一切情狀，為刑之量定，核屬事實審法院量刑職權之適法行使。此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年三月十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳宗鎮
法官劉介民法官李英勇法官魏新和法官黃仁松本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年三月十七日
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