臺灣高等法院97年度上訴字第2178號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2178號刑事判決

裁判日期：民國97年08月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2178號
上訴人即被告乙○○
段70（另案在臺灣桃園監獄監執行）甲○○
號共同指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1399號、第1455號，中華民國97年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第12730號，追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第18808號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表所示罪刑部分撤銷。
乙○○犯如附表編號一至五及七、八、十所示販賣第一級毒品罪，均累犯，各處有期徒刑拾伍年貳月；扣案如附表編號十所示之第一級毒品海洛因貳包（驗餘重零點伍零柒克），沒收銷燬之；扣案如附表編號一至五及七、八、十所示之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡）沒收；未扣案如附表編號一至五及七、
八、十所示販賣第一級毒品所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同犯如附表編號六、九所示販賣第一級毒品罪，均累犯，各處有期徒刑拾伍年貳月；扣案如附表編號六、九所示之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡）沒收；未扣案如附表編號六、九所示販賣第一級毒品犯罪所得之財物，應與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾年；扣案如附表編號十所示之第一級毒品海洛因貳包（驗餘重零點伍零柒克），沒收銷燬之；扣案如附表所示之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡）沒收；未扣案如附表編號一至十所示因販賣第一級毒品犯罪所得之財物，均沒收之（其中如附表編號六、九所示犯罪所得新台幣貳仟元與甲○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○共同犯如附表編號六、九所示販賣第一級毒品罪，各處有期徒刑拾伍年；扣案如附表編號六、九所示之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡）沒收；未扣案如附表編號六、九所示販賣第一級毒品犯罪所得之財物，與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾伍年陸月；扣案如附表編號六、九所示之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡）沒收；未扣案如附表編號六、九所示因販賣第一級毒品犯罪所得新台幣貳仟元，與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前於民國92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑1年確定，於94年7月10日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，與其女友甲○○均明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得持有及販賣；竟為求牟利，或獨自或與其女友甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由乙○○於不詳時、地，向姓名、年籍不詳之人販入數量不詳之第一級毒品海洛因，並由乙○○提供其本人持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，若購毒者來電洽購，乙○○或甲○○接聽後，約定交易地點，由乙○○或甲○○前往交易毒品，所得由乙○○統籌處理，乙○○個別或與甲○○共同先後為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行：
㈠ 楊惠玉 於96年2月間某日，撥打乙○○所持用之門號0000000
000號行動電話，約定由乙○○販賣新臺幣（下同）2千元之海洛因予楊惠玉之事宜，乙○○旋持海洛因1包（約毛重0.3公克）送至桃園縣桃園市○○街○○號附近路邊交予楊惠玉，並向楊惠玉收取2千元完成交易。
㈡ 呂卉萍 分別於97年4月4日、4月8日、4月9日，以其持用之門
號0000000000號行動電話，撥打乙○○所持用之門號0000000000號行動電話，向乙○○洽購9百元、1千元、1千元之海洛因，雙方議定後，均由乙○○將數量不詳之第一級毒品海洛因，送至雙方約定之桃園縣桃園市○○路「麗星花園汽車旅館」、八德市○○路附近某處、桃園市○○路「台西水果行」等處，交付予呂卉萍，並均如數向呂卉萍收取現金而完成交易。嗣呂卉萍於96年4月26日上午10時許，又以其持用之前揭行動電話，撥打乙○○持用之門號0000000000號行動電話，欲再向乙○○購買第一級毒品海洛因，惟乙○○因故無法接聽電話，遂囑甲○○代為接聽，甲○○明知呂卉萍欲向乙○○購買海洛因1千元，經向乙○○告以呂卉萍購買海洛因之事並徵得乙○○之同意後，與呂卉萍約定在桃園市○○街、大業路口「萊爾富便利超商」旁交易，並自乙○○處取得毒品海洛因1包（淨重0.13公克、空包裝重0.23公克）後，與乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，旋持往上開便利超商旁，將海洛因1包予呂卉萍，並向呂卉萍收取1千元，返回後再將1千元交予乙○○。呂卉萍買受上揭毒品後，於同日上午10時10分許，行經桃園市○○街、三民路口適為警查獲，並扣得呂卉萍甫向乙○○、甲○○購得之第一級毒品海洛因1包（淨重0.13公克、空包裝重0.23公克）。
㈢乙○○於96年4月10日，應 蔡名兆 要求，將價值1千元之第一
級毒品海洛因，持至桃園市○○路「麗星花園汽車旅館」前，交付予蔡名兆，惟並未向蔡名兆收取金錢，而用以抵償乙○○前積欠蔡名兆約餘6萬元未清償之債務。同年4月20日，蔡名兆又撥打乙○○持用之門號0000000000號行動電話，由甲○○代為接聽，甲○○明知蔡名兆欲向乙○○購買海洛因，經徵得乙○○之同意後，與蔡名兆約定在桃園市○○街、大業路口交易，並自乙○○處取得價值1千元之海洛因後，與乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，旋持往上開約定地點，將海洛因交付予蔡名兆，惟並未向蔡名兆收取現金，用以抵償乙○○積欠蔡名兆之前揭債務。同年4月25日，乙○○再應蔡名兆要求，將價值1千元之第一級毒品海洛因，持至上述「麗星花園汽車旅館」交付予蔡名兆，仍以抵償乙○○積欠蔡名兆之前揭債務。
㈣96年4月24日， 賴建純 以所持用之門號0000000000號行動電
話，撥打乙○○持用之門號0000000000號行動電話，向乙○○購買1千元之第一級毒品海洛因，乙○○即在桃園縣境內某處，交付1千元之海洛因予賴建純並收取1千元。同年5月17日，賴建純再向乙○○購買毒品海洛因，乙○○旋至桃園縣平鎮市山仔頂工業區建鼎公司賴建純上班處所，交付1千元之海洛因予賴建純，並向賴建純收取1千元而完成交易。嗣因乙○○為警監聽得悉上情，於96年5月30日下午5時20分許，為警持拘票至桃園縣桃園市○○○街、大業路口拘提乙○○，當場在乙○○身上起出與本案無關之第二級毒品安非他命1包（毛重0.22公克），嗣並持搜索票至桃園市○○○街○○號7樓乙○○及甲○○住處執行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因2包（毛重0.52克，取樣0.013克鑑驗，驗餘重0.507克）、上開乙○○所有用以販賣第一級毒品海洛因聯絡使用之門號0000000000號行動電話1具及與本案無關之門號0000000000號行動電話1具、安非他命玻璃吸食球1個、安非他命1包（毛重0.66公克）、海洛因殘渣袋1只、分裝袋1包、分裝杓1支、電子磅秤1台、注射針筒1支、針孔攝影機1組等物。同日（5月30日）晚間8時10分許，為警持拘票至桃園縣八德市○○路○○○巷○○弄○○號拘提甲○○到案。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查及追加起訴。
理由
壹、程序事項：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告乙○○、甲○○及其等辯護人於審判期日對法院提示之卷證表示沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○對上揭販賣第一級毒品海洛因予附表所示之人之犯行，於本院審理時坦承不諱；訊據被告甲○○對上揭販賣第一級毒品海洛因予附表六、九所示之人之犯行，於本院審理時坦承不諱，惟辯稱：僅基於幫助乙○○販賣之意思云云。本院查被告乙○○上開自白及甲○○上開部分自白，並有下列證據，可資佐證，分述如下：
㈠被告乙○○販賣第一級毒品海洛因予楊惠玉部分：
查證人楊惠玉於警詢中證稱：我與綽號 大輝 之乙○○係朋友關係，沒有仇恨，向乙○○購買過1次海洛因，時間大約是96年1、2月間，地點是約在桃園市○○街○○號附近的路邊，向大輝購買2千元1小包毒品，重量約0.3公克，我是撥打0000000000號跟大輝聯絡購買毒品，在電話中約地點時間，碰面後我就上他車，在車上1手交錢1手交貨完成交易等語綦詳（見偵字第12730號卷第41、42頁）。 佐本件 彼等之監聽譯文所示，楊惠玉與被告乙○○在96年2月5日、2月8日、2月16日、2月18日、4月9日、4月12日通話中，楊惠玉曾數次向乙○○詢及有無「女生」即海洛因之事，業據證人楊惠玉於原審審理時證述在卷，並有卷附臺灣桃園地方法院檢察署通訊監察書及監聽譯文可考（見偵字第12730號卷第46至53頁、原審卷第91至204頁）。
㈡被告乙○○於96年4月4日、4月8日、4月9日單獨販賣第一級
毒品海洛因予呂卉萍，及乙○○、甲○○2人於96年4月26日共同販賣第一級毒品海洛因予呂卉萍部分：
查證人呂卉萍於警詢時證稱：「我是於96年4月26日10時10分在桃園市○○街、三民路口被警方查獲，並在我右手手掌中查獲剛剛購得的1小包海洛因，是我向一名叫乙○○的男子以1千元代價購得，是當日上午10時在桃園市○○街、大業路口萊爾富便利商店旁向乙○○的女朋友甲○○以1千元代價購得海洛因，因我今天早上打電話要向乙○○購買海洛因時，是乙○○的女友甲○○接的電話，我們相約交易地點是萊爾富商店，所以是跟甲○○當面交易，是以我使用的0000000000號電話打乙○○的0000000000電話約定毒品交易，我之前向乙○○買毒品買過很多次，每次都是打0000000000號電話與乙○○聯絡的，我每次都向乙○○買1小包，價格都是1千元」（見偵字第12730號卷第57至59頁）；於偵查中並具結證述稱：「我跟乙○○以前買的都是海洛因，我今天（96年4月26日）剛買完毒品，在三元街跟大業路口萊爾富，買海洛因，1千元現金買的，交給甲○○，騎到三元街與三民路口就被警察攔下來，本次買毒品是我打電話給乙000000000000，是甲○○接的，電話中我問他在那裡，他說在那個路口，（問：你為何認為是乙○○在賣？）因為我打的電話是乙○○的，向乙○○第1次買毒品是在中壢，約4月中，都買海洛因，每次都買1千元，大部分都乙○○接電話，其他就是甲○○接，有時電話中他會問你要多少錢，我就回答他1千元，有時候也會問數量」（見偵字第12730號卷第82、83頁）；嗣於原審審理時復再具結證稱：「96年4月26日被警查獲毒品海洛因1包是我去找甲○○拿的，我是打電話給乙○○，但是是甲○○接的，我叫甲○○跟乙○○說幫我拿1千元的海洛因來，等我到了之後再給錢，後來我們就約定地點交付，我就把錢交給甲○○」、「（提示96年4月26日通聯紀錄，問：這是你跟乙○○、甲○○連絡購買毒品的通話內容嗎？）是的，那天都是甲○○跟我通話，（問：你為何會說是請甲○○跟乙○○幫你拿海洛因？）因為平常我都是請乙○○幫我拿海洛因」、「（提示96年4月4日通聯紀錄，問：這是否跟乙○○的通話內容？）是的，其中我說要拿軟的900元就是指買海洛因，900元的量」、「（提示96年4月8日通話內容，問：這是你跟乙○○的通話內容嗎？）是的，該通通話內容有說有沒有軟的，拿1張就是問他能否幫忙拿1千元的海洛因的意思，我問他人在何處，他說他從和平路要彎過去交流道那邊」、「（提示96年4月9日通聯紀錄，問：是你跟乙○○的通話？）是的，我打電話給他，請他幫我拿海洛因，有拿到海洛因，在復興路，就是他到桃園打電話給我，他說他已經到他朋友那邊，問我拿毒品的事，後來乙○○在台西水果行交付海洛因給我，我也是拿1千元」等語詳確（見原審96年10月23日審判筆錄），復有臺灣桃園地方法院檢察署通訊監察書及監聽譯文在卷可稽（見原審卷第91至204頁）。
㈢被告乙○○於96年4月10日、4月20日單獨販賣第一級毒品海
洛因予蔡名兆，及乙○○、甲○○2人於96年4月25日共同販賣第一級毒品海洛因予蔡名兆部分：
查證人蔡名兆於偵查中證稱：「（問：97年4月10日你跟乙○○在電話中提到拿1張，是不是買毒品？）那是他之前有欠我錢，所以他現在拿來給我，因為之前修理車子的錢，大概10萬元，是去年8、9月時候，後來他一直沒錢還我；1張代表1千元的量，就是跟他要1千元的東西，海洛因，所以那天電話中講的1張是拿1千元的海洛因」、「（譯文第14頁，問：你打給輝，慈接聽，電話中，你提到拿軟的，是指買海洛因？）也是跟甲○○要，就是他之前有欠我錢，她是乙○○的女友」、「因為乙○○之前欠我錢，我也沒有錢，用這樣來抵」（見偵字第12730號卷第166、167頁）、「因為之前乙○○把我車子弄壞，都沒還我錢，後來我知道他那邊有海洛因，我才打電話跟他要的」、「95年夏天7、8月，是我爸買給我的車借給他，他把左邊引擎室弄壞，後來我父親牽去修，剛開始他說要修，但後來不聞不問，修了大概8、9萬元，有跟他說修了8、9萬；有時候碰到他就會跟他講，他就會拿1、2千給我，大概10次左右，他身上有錢就會拿一些給我，大概還有6萬上下」、「（問：所以你跟他拿毒品，他也不會跟你拿錢？）對，那等於是他跟要」、「（問：96年4月10日在桃園市○○路麗星花園汽車旅館前與乙○○往來毒品？）是有到那邊跟他拿海洛因，1千元的份量」、「（問：96年4月20日在桃園市○○路、三元街口交易毒？）有，是海洛因，1千元的量」、「（問：96年4月25日在桃園市○○路上台西水果行前交易毒品？）我的意思是那天在台西水果行那邊人太多，就改到晚上，地點改麗星花園，拿1千元的份量」、「沒有現金交易」（見偵字第12730號卷第202、203、204頁），嗣於原審審理時復為相同之證述（見原審96年10月23日審判筆錄），均核與卷附蔡名兆與乙○○、甲○○之監聽譯文內容相符（見偵字第12730號卷第132至141頁），被告甲○○並坦認於96年4月間在桃園市○○路、三元街口交付海洛因予蔡名兆，毒品係乙○○交給彼轉交，沒有向蔡名兆收錢等節不諱（見原審96年7月17日筆錄第2、3、4頁、96年8月24日筆錄第2頁）。
㈣被告乙○○販賣第一級毒品海洛因予賴建純部分：
依乙○○96年4月24日4時36分監聽譯文內容所示，綽號 小賴 之賴建純向被告乙○○表示「想拿東西」、「我只有1千現金」，乙○○並向賴建純確認要買「1張」量，賴建純復稱「對啊，我只有1張啊」；又依賴建純96年5月17日凌晨零時49分監聽譯文內容所示，賴建純直接向乙○○表示「拿1千要不要送」，乙○○隨即表示「過來」，有卷附監聽譯文在卷可考（見原審卷㈠第190頁、毒偵字第3836號卷第6頁），核與證人賴建純於警詢時證稱：「我向朋友乙○○購買毒品，我向乙○○購買毒品種類都是海洛因，每次以1千元購買1小包」（見毒偵字第3836號卷第30、31頁）；於偵查中具結證稱：「大概96年4、5月間有打給乙○○跟他買海洛因」、「5月17日譯文中提到拿1千要不要送，是跟他拿海洛因，應該是送到我公司，山仔頂工業區健鼎公司」、「我跟乙○○只有拿海洛因」等語相符一致（見毒偵字第3836號卷第43、
44、72、73頁）。㈤此外復有扣案之海洛因2包，經送鑑結果呈海洛因陽性反應
（毛重0.52克，取樣0.013克鑑驗，驗餘重0.507克），有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見偵字第12730號卷第219頁）附卷可稽，及被告乙○○所持用供其聯繫上開證人販賣海洛因所用之門號0000000000號行動電話1具可憑。
㈥被告甲○○雖辯稱：我僅基於幫助乙○○販賣之意思云云。
惟刑法上之幫助犯所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其「參與之原因」，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號判例參照）。本件被告甲○○分別代接呂卉萍、蔡名兆打給乙○○之電話，代乙○○約定海洛因交易金額及數量，並代乙○○送貨予呂卉萍、蔡名兆2人，其已參與構成販賣海洛因之一部行為，所為要屬正犯無誤。被告甲○○所辯要屬避重就輕之詞，不足採信。
㈦綜上，被告乙○○、甲○○2人上述販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑理由：㈠查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之
第一級毒品。被告乙○○販賣第一級毒品予如附表所示之人，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告甲○○販賣第一級毒品予如附表六、九所示之人，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告乙○○、甲○○2人持有第一級毒品海洛因後，進而販賣，其持有之低度行為被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○與甲○○販賣第一級毒品予如附表六、九所示之人，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡本件被告乙○○分別於不同時間、地點販賣第一級毒品予如
附表所示之人，被告甲○○分別於不同時間、地點販賣第一級毒品予如附表六、九所示之人，在時間及地點差距上，均可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，顯非於同時同地或密切接近之時地實施犯罪之接續犯。又按所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。而販賣毒品罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷為之，行為人於行為終了時，即已達其營利目的，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依94年2月2日總統令修正公布，並自95年7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不當。因此，本件被告2人多次販賣毒品罪之行為，當無論以接續犯或集合犯之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是被告乙○○10次販賣第一級毒品予如附表所示之人，被告甲○○2次販賣第一級毒品予如附表六、九所示之人，其等犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。㈢查被告乙○○前於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經
臺灣桃園地方法院判處有期徒刑1年確定，於94年7月10日縮刑期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表可參，被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徙刑以上之罪，為累犯，依法本應加重其刑，惟法定刑死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重，爰僅就得併科罰金刑部分加重其刑。
㈣販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告乙○○販賣海洛因之次數雖有10次，惟1次2,000元、8次1,000元、1次900元，被告甲○○販賣海洛因之次數僅2次，每次亦僅1,000元，其等販賣毒品之數量非鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦，只因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告乙○○、甲○○2人對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其等犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰均各依刑法第59條規定減輕其刑。
㈤原審經審理結果，為被告論罪科刑之判決，固非全屬無見。
惟查，①按共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，於沒收時，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所用或所得之物，應與其他共同正犯連帶沒收之。原審就附表六、九部分諭知被告2人係共同正犯，共同販賣第一級毒品所得2,000元部分，各於主刑之下僅諭知沒收，而非連帶沒收，尚有未洽；②行動電話之SIM卡，於電信公司出租行動電話門號予消費者使用時，該SIM卡之所有權即移轉予消費者所有，故被告乙○○所使用門號為0000000000號之行動電話內所附之SIM卡，亦係被告乙○○所有供其聯絡販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，諭知沒收，惟原判決就該SIM卡，未諭知沒收，亦非適法。本件被告乙○○上訴求為減輕處罰，為有理由，被告甲○○上訴本院，辯稱僅基於幫助犯意，雖無理由，惟原判決關於附表部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決該部分均予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○2人明知海洛因係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，海洛因足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，並斟酌被告2人各次販賣海洛因之所得及數量非多，屬小額零星販賣，尚無藏有鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣海洛因者相較，對社會之危害稍低，且被告2人亦有施用毒品之事實，有被告前案紀錄表可參，則被告2人或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，及被告2人犯後坦承態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別定應執行刑，以示懲儆。
㈥扣案之海洛因2包，連同已摻入海洛因無從完全析離之空塑
膠袋（毛重0.52克，取樣0.013克鑑驗，驗餘重0.507克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於被告乙○○罪名附表編號十項下併予宣告沒收銷燬之。又扣案之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚），係被告乙○○所有，供被告2人犯本案販賣第一級毒品犯行所用之物，應依同條例第19條第1項前段之規定於被告2人罪名項下，併予宣告沒收。末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。則被告乙○○販賣第一級毒品海洛因予附表所示之人所得，均為其因上述犯罪所得之財物，業據本院認定如前，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收之（其中2,000元與甲○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，應依同條項後段之規定，以其財產抵償之。另被告甲○○與乙○○共同販賣第一級毒品海洛因予附表六、九所示之人所得共2,000元，均為其因上述犯罪所得之財物，業據本院認定如前，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告，與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應依同條項後段之規定，以其財產抵償之。
㈦扣案之門號0000000000行動電話1具，檢察官雖認係被告乙
○○用以販賣海洛因予賴建純所用之物，惟觀諸乙○○及賴建純之通聯紀錄及監聽譯文，被告乙○○並未使用門號0000000000號電話為聯繫交易毒品之用，難認與本件犯行有所關聯，自不予沒收。至警方於被告乙○○住處查扣之安非他命玻璃吸食球1個、海洛因殘渣袋1只、分裝袋1包、分裝杓1支、電子磅秤1台、注射針筒1支、針孔攝影機1組，及第二級毒品安非他命2包（分別毛重0.22公克、0.66公克），被告乙○○於原審供稱除在我身上查獲之安非他命係供自己施用外，其餘物品均非我所有，本院亦查無積極證據足資認定上開扣案物為被告乙○○所有，且與本件被告2人販賣第一級毒品犯罪有所關連，爰均不於本案為沒收之諭知。又被告2人於96年4月26日販賣予呂卉萍之第一級毒品海洛因1包（重
0.13公克、空包裝重0.23公克），已據原審於呂卉萍所涉毒品危害防制條例案中予以宣告沒收銷燬之（見原審96年度審訴字第468號判決），自毋庸於本案再重複宣告沒收銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國97年8月12日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官談虎法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊淑茹中華民國97年8月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表編號時間買受人金額沒收物品
一、96.2楊惠玉2,000元扣案之門號0000000000號行
動電話壹具（含SIM卡）沒收。
未扣案販賣第一級毒品所得之新臺幣2,000元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
二、96.4.4呂卉萍900元扣案之門號0000000000號行
動電話壹具（含SIM卡）沒收。
未扣案販賣第一級毒品所得之新臺幣900元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
三、96.4.8呂卉萍1.000元扣案之門號0000000000號行
動電話壹具（含SIM卡）沒收。
未扣案販賣第一級毒品所得之新臺幣1,000元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、96.4.9呂卉萍1.000元扣案之門號0000000000號行
動電話壹具（含SIM卡）沒收。
未扣案販賣第一級毒品所得之新臺幣1,000元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、96.4.10蔡名兆1.000元扣案之門號0000000000號行
動電話壹具（含SIM卡）沒收。
未扣案販賣第一級毒品所得之新臺幣1,000元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
六、96.4.20蔡名兆1.000元扣案之門號0000000000號行
動電話壹具（含SIM卡）沒收。
未扣案販賣第一級毒品所得之新臺幣1,000元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
七、96.4.24賴建純1.000元扣案之門號0000000000號行
動電話壹具（含SIM卡）沒收。
未扣案販賣第一級毒品所得之新臺幣1,000元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
八、96.4.25蔡名兆1.000元扣案之門號0000000000號行
動電話壹具（含SIM卡）沒收。
未扣案販賣第一級毒品所得之新臺幣1,000元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
九、96.4.26呂卉萍1.000元扣案之門號0000000000號行
動電話壹具（含SIM卡）沒收。
未扣案販賣第一級毒品所得之新臺幣1,000元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
十、96.5.17賴建純1.000元扣案之第一級毒品海洛因貳
包（驗餘重零點伍零柒克），沒收銷燬之。
扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡）沒收。
未扣案販賣第一級毒品所得之新臺幣1,000元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。