裁判字號：最高法院99年台上字第5437號刑事判決
裁判日期：民國99年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五四三七號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十九年五月十一日第二審判決（九十八年度上訴字第一七三、一七四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十七年度偵字第五四五七、五四五八號，追加起訴案號：同署九十八年度偵字第四五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○（甲○○之女友）共同販賣第一級毒品海洛因予 陳義民 三次，甲○○另又販賣第二級毒品甲基安非他命予 鍾金 原三次，均犯行明確，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品予陳義民部分之科刑判決（詳見第一審判決附表編號二至四），改判論上訴人等以共同販賣第一級毒品，共三罪（甲○○為累犯），各處刑如原判決附表（下稱附表）一編號一至三所示，乙○○主刑部分定應執行有期徒刑十六年（至附表二〈即第一審判決附表編號一〉所示原審撤銷第一審之科刑判決，改判諭知上訴人等均無罪部分，未經檢察官上訴而告確定，不在本件審判範圍）。另維持第一審關於甲○○販賣第二級毒品（即第一審判決附表編號五至七）部分之科刑判決（論甲○○以販賣第二級毒品，共三罪，均累犯，分別處刑如附表一編號四至六所示），駁回甲○○此部分在第二審之上訴。並就甲○○撤銷改判及駁回上訴部分所處之主刑，定其應執行之刑為有期徒刑二十年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人等否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，亦分別予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於論罪部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴陳義民、 鍾金原 均係在甲○○於民國九十七年十一月十七日另案被羈押二個月後，於警詢及偵查中經檢察官誘導，而供稱上訴人等有上開販賣毒品行為，均難認真實。其中：①陳義民就其與上訴人等交易毒品之地點、金額、次數，於警詢及偵、審中供述不一，於第一審就乙○○有無與甲○○共同販賣毒品一節，所供亦前後矛盾，瑕疵斑斑，復無其他確切證據可資補強，是否出於供出毒品來源以獲減刑之意圖，尚非無疑；且上訴人等與陳義民合資購買毒品一事，有證人 顏邦傑 於原審之證詞可稽，卷附九十七年十一月十四日通訊監察譯文內容，則係陳義民與甲○○聯絡返還前與上訴人等合資購買毒品之欠款。原審對於上開有利上訴人等之證據未加斟酌論究，仍憑陳義民之證詞認定上訴人等有共同販賣海洛因之犯行，復未查明 蔡東發 何時被羈押，以釐清甲○○與陳義民見面事情之原委，有調查職責未盡、理由不備之違法。②鍾金原於偵查中陳稱其第三次向甲○○購買甲基安非他命，係以甲○○之行動電話新門號0000000000以為聯絡，雖經檢察官勘驗鍾金原手機存檔資料內確有該門號，然該門號之申辦人係「 王金瑞 」，並非甲○○，甲○○亦未曾使用該門號，且鍾金原於偵查中原證稱其第三次係於九十七年十一月二十五日向甲○○購買甲基安非他命，因甲○○當時已入所羈押，乃更正為同年月十四或十五日，並於原審作證時改稱係與甲○○合資購買毒品，卷內通訊監察譯文又無其所述交易毒品之內容，顯見其指證有重大瑕疵。原審不察，遽憑鍾金原之證詞及其手機內有上揭門號，採為不利甲○○認定之依據，有違證據法則且有理由不備之違法。⑵原判決未敘明上訴人等如何具販賣毒品以營利之意圖，有理由不備之違法。⑶乙○○於警詢及原審供出毒品上源「 呂銘俊 」，原審未予審認及依毒品危害防制條例之規定予以減輕其刑，其判決有理由不備、不適用法則之違法。⑷原審對共同被告甲○○未準用證人之調查詰問程序，致乙○○無從對其行使詰問權，所踐行之訴訟程序違法等語。惟查：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人等有陳義民指證之共同販賣第一級毒品犯行，及甲○○有鍾金原所述之販賣第二級毒品犯行，係以各該事實，分別據陳義民、鍾金原於偵查中及第一審證述明確，並敘明：⑴卷附陳義民以門號0000000000與甲○○使用門號0000000000行動電話間聯絡之九十七年十一月十四日十八時五分及同日十八時十二分通訊監察譯文，有其二人相約在花蓮縣花蓮市「遠東牙醫， 建林路龍 的檳榔」附近見面，陳義民償還前向上訴人等購買毒品欠款之對話，陳義民並證述其向上訴人等洽購海洛因時，在電話中有與接電話之女子（即乙○○）談論交易毒品之數量、時間、地點等事宜之情，足認甲○○、乙○○確有共同販賣海洛因予陳義民之犯行。至陳義民於第一審作證時，一度陳稱其未向乙○○說要買毒品之事云云，要係一時記憶有誤，自難以此認其證詞瑕疵而不具憑信性。又證人蔡東發於第一審證稱：伊於九十七年十一月十四日前一、二日因車輛壞掉，拜託甲○○載伊到修車廠，甲○○在花蓮市○○路下車，與其所找之人好像在吵架云云，不能證明確係甲○○所稱其向陳義民收取販售玫瑰石之錢，而與陳義民爭吵之事，甲○○該部分所辯自無可採；又上訴人等所辯其等與陳義民一起合資至資源回收場共同向人購買海洛因一節，固經證人顏邦傑於原審證述確有其事，並為陳義民所不否認，但陳義民堅稱該次合資，與其於本件指證向上訴人二人購買海洛因之事無關，本件其向上訴人等購買海洛因，均係由上訴人等將海洛因攜至其住處樓下交易各情，亦難採為上訴人等有利之證明。⑵鍾金原向甲○○購買甲基安非他命三次，均係與甲○○持用「0955」開頭之行動電話門號（此與甲○○當時持用上揭行動電話門號相符）與甲○○聯絡後，相約在（花蓮）吉安火車站與甲○○進行毒品交易，並當場付款，業據鍾金原證述無訛，甲○○所辯其係因鍾金原欲找工作而與之相約在吉安火車站見面云云，為鍾金原堅詞否認，並無可採。鍾金原於原審作證時一度陳稱未向甲○○購買毒品云云，嗣已澄清係為不使甲○○遭判刑太重始為該不實供述，足見係迴護甲○○之詞，不足執為其有利之認定。⑶販賣毒品係違法行為，上訴人等與陳義民，甲○○與鍾金原，均非至親好友，上訴人等如非具營利之不法意圖，斷無甘冒被查緝之風險為本件販賣毒品犯行，足認其等均具營利之意思各等情。俱憑卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。又依原判決之論斷，陳義民之證詞，有上揭通訊監察譯文等事證可佐，而鍾金原之證詞，亦有甲○○不否認其與陳義民相約在花蓮吉安火車站見面之事等事證可參，足認陳義民、鍾金原之指證，非無其他證據可資補強，原審資以認為其等所述實在，併綜合其他卷內資料，本於推理作用，論定上訴人等有本件販賣毒品犯行，其採證認事自無不合。至於鍾金原於偵查中陳稱其第三次向甲○○購買甲基安非他命，係以甲○○之行動電話新門號0000000000而為聯絡云云，經檢察官當庭勘驗鍾金原手機存檔資料內確有該門號，固有該訊問筆錄可稽，然該門號之申辦人係「王金瑞」，其人業於九十七年十月六日死亡，有台灣大哥大股份有限公司基本資料查詢、王金瑞之個人基本資料查詢結果在卷可憑（見原審卷一第二０九頁、卷二第三０八頁），無從對其為進一步之查證，此外又無甲○○曾以該行動電話門號與鍾金原聯絡之相關資料，即無從認定確有該項情事，但除去原判決關於此部分之論斷，依憑上開其餘證據資料，就甲○○販賣甲基安非他命予鍾金原之犯罪事實，仍應為同一之認定，並不影響於判決本旨，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、乙○○於原審狀陳其供出毒品上源為「呂銘俊」，請求查明有無因而破獲「呂銘俊」違反毒品危害防制條例案件，以減輕其刑云云，然經原審調取「呂銘俊」之台灣高等法院被告前案紀錄表，其中並無於九十七年間涉犯販賣或轉讓毒品之案件（見原審卷一第二二四頁、卷二第五至一八頁），即無從認定確有乙○○上開所陳情事，原審未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減免其刑罰，亦難謂有何疏漏。又上訴人等均否認被訴之販賣毒品犯行，且原判決未引用甲○○之供詞執為不利乙○○事實認定之依據，即無刑事訴訟法第二百八十七條之二所定「法院就被告本人之案件調查共同被告時」之情形，其未依該規定對甲○○行人證之交互詰問調查程序，自無違誤可言。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年八月三十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月九日
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