裁判字號：臺北高等行政法院97年訴字第890號判決
裁判日期：民國98年04月09日
裁判案由：原住民族工作權保障法
臺北高等行政法院判決
97年度訴字第890號原告北台灣科學技術學院代表人甲○○訴訟代理人 周滄賢 律師被告行政院原住民族委員會代表人 章仁香 （主任委員）訴訟代理人乙○○
林長振 律師上列當事人間因原住民族工作權保障法事件，原告不服行政院中華民國97年2月12日院台訴字第0970081444號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：被告以原告（原名光武技術學院，於民國93年更名為北台科學技術學院，再於95年更名為北台灣科學技術學院）標得行政院青年輔導委員會（以下簡稱青輔會）「93年度大專院校職涯發展資源中心召集學校及各類職涯發展工作計畫承辦學校合格廠商」、榮民工程股份有限公司（以下簡稱榮工公司）「以PDA記錄施工資訊之整合與應用研究」2件採購案，原告在履約期間內之93年1月1日至93年8月31日，僱用員工總人數逾100人，惟僱用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1項之標準，乃依同條第3項規定，被告以96年10月3日原民衛字第0960043341號處分書，追繳原告原住民就業代金新臺幣（下同）760,320元（見本院卷第15頁應納代金一覽表）。原告不服，以其履約期間有
404位教師、125位職員屬私校保險對象，其保險費分攤比例不同，實質上非屬公保，故僅54位工友及2位約聘員屬勞保對象，未達百人應免僱用原住民；且採購金額僅50餘萬元，卻須繳納代金達70多萬元，不符比例原則，另招標機關青輔會未告知繳納義務，事後亦表示不必繳納，近年並將類似案件更改為補助作業計畫，足見不應適用政府採購法第98條云云，提起訴願亦遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：請求撤銷原處分及訴願決定。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
1.原住民僱用人數之計算基準：依政府採購法第98條規定，得標廠商其於國內員工總人數逾100人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數2%；又依據「政府採購法施行細則」第107條第1項規定，所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定辦理，以參加勞保、公保人數為準。本校雖為公務人員保險法第
2條規定之保險對象，但在保險費負擔上卻與公務機關顯有不同；公務機關所屬員工投保時，保險費負擔比例為：保險人負擔百分之35，政府負擔百分之65；而私立學校則為被保險人負擔百分之35，政府負擔百分之32.5，學校相對負擔百分之32.5，故與原住民族委員會來函所訴之公保實質不同，請依比例原則修正原核算基準。本校於履約期間有404位教師，125位職員，皆屬於私校保險對象；另54位工友及2位約聘僱員為勞保被保險人，依此員工未達百人，本校應免僱用原住民。
2.訴願決定及原處分未考量追繳代金超過採購案金額，顯然違反比例原則，應予撤銷：
⑴按「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有
助於目的之達成（適當性）。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者（必要性）。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡（狹義比例原則）。」行政程序法第7條定有明文，揭諸行政行為應符合適當性、必要性及狹義比例原則，否則即為瑕疵之行政行為。
⑵本件原告標得青輔會「93年度大專院校職涯發展資源中心
召集學校及各類職涯發展工作計畫承辦學校合格廠商」、稱榮工公司之「以PDA紀錄施工資訊之整合與應用研究」及交通部「先進國家最新商港管理體制運作與發展之研究」等3件採購案，總採購案金額合計230萬9千元，然被告竟處分追繳276萬6,720元，代金超過採購案金額45萬7,720元。若將得標金額全數用於「促進原住民教育，並保障原住民工作權益及經濟生活」也僅不過230萬9千元，而訴願決定及原處分竟追繳原告原住民就業代金276萬6,720元，所造成之損害與欲達成目的之利益顯失均衡，明顯違反狹義比例原則，應予撤銷。且被告刻意將之拆解成二行政處分，企圖混淆鈞院，然其作為實無誠信（按：被告將履約期間拆成二個追繳處分，本案代金為760,320元；另案代金2,006,400元為業由鈞院97年訴字第1377號審理）。次查，行政院訴願委員會對於公立學校違反原住民族工作權保障法第12條之類似案件中，表示追繳之代金數額應衡量是否超過採購案金額，無非係以比例原則作為撤銷追繳處分之理由。然於本件訴願決定卻未考量及此，二者間明顯有違禁止差別待遇原則，自應予以撤銷。
⑶再查，原住民族工作權保障法第12條第l項關於得標廠商
應於履約期間僱用原住民一定比例之規定，其立法意旨原為促進原住民教育，並保障原住民工作權益及經濟生活。但依照現行原住民族工作權保障法第12條之規定，並無法達到此目的，是行政院對該條文也採取刪除之立場。依行政院所提出之原住民族工作權保障法部分條文修正草案總說明「在私部門部分，現行有關政府採購法得標之廠商於履約期間僱用原住民之規定，不僅在實務執行衍生諸多爭議，且無助於原住民之長期就業，亦有待檢討修正」。因此行政院提出的原住民族工作權保障法部分條文修正草案，係將該法第12條，亦即本件產生爭議的條文，全部刪除。該修正案已經立法院一讀通過，並交付委員會審查。由此可證，連行政院都認為原住民族工作權保障法第12條欠缺實質正當性無法達成立法目的，而主張立法刪除。而本件原處分及訴願決定仍依據原住民族工作權保障法第12條，追繳原告原住民就業代金760,320元，明顯無助於「促進原住民教育，並保障原住民工作權益及經濟生活」目的之達成，不具適當性，應予撤銷。
3.原住民族工作權保障法並無員工人數計算之規定，訴願決定及原處分未見及此，顯然違反依法行政原則，應予撤銷：
⑴按原住民族工作權保障法及其施行細則並未規定員工總人
數計算方式，亦無準用身心障礙者保護法施行細則第12條第1項之明文，亦未授權原處分機關逕行適用身心障礙者保護法施行細則第12條第1項計算該條「員工總人數」。
然查，本件原處分機關竟逕依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定以「勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1日參加勞保、公保人數為準。」計算本件原告員工總人數，自屬無據，違反依法行政原則，應予撤銷。
⑵次按，原住民族工作權保障法第12條第l項之立法目的與
身心障礙者保護法之立法目的，最終均在扶助較弱勢團體工作權益及經濟生活，經查，本件原告於履約期間僱用身心障礙者員工至少17人，已遠遠超過被告所稱員工總人數2%，且尚難確認有違政府採購法第98條扶助弱勢團體之規定，原告業已致力於保障弱勢團體工作權益及經濟生活，且遠遠超過法律規定之最低限制，若訴願決定及原處分再依原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項規定追繳原告代金新臺幣760,320元，形同對原告課予雙重義務，實屬過苛，自有違背公平合理之原則。
⑶再查，本件原告得標案件均屬政府委託辦理之學務輔導工
作計畫或專題研究計畫，執行計畫所需用員額極少，與一般得標廠商屬營利性質者不同，原處分機關按全校教職員總數計算應僱用之原住民人數，亦不合理，訴願決定及原處分應予撤銷。
4.原告應未違反政府採購法第98條之規定：⑴按本件被告裁罰依據之一係依原住民族工作權保障法第12
條之規定，然查該法並無員工總人數如何計算之規定，亦無準用他法之規定。因此，被告如依原住民族工作權保障法為本件侵害人民權益之行政處分，關於員工總人數之計算並無法可據，顯然有違依法行政原則。
⑵次按，被告裁罰依據之二係依政府採購法第98條之規定，
然該法僅規定得標廠商其於國內員工總人數逾100人者，應於履約期間雇用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數2%之最低限制。惟查，原告雇用身心障礙之職員已遠遠超過被告所稱總人數2%，已盡到照顧弱勢團體之社會責任，並未違背政府採購法第98條之規定。
⑶政府採購法施行細則第107條第2項雖規定：「依本法第
98條計算得標廠商於履約期間應雇用身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之1。」然查，此規定僅係行政機關自行訂定之施行細則，不能作為原告違法處罰之依據，且從細則特別規定乙節更可推知其母法對雇用身心障礙者及原住民並無各需達百分之1之限制，否則何需於細則再自行訂定？況查，原告雇用身心障礙者人數17人，已遠超過政府採購法規定最低限制，實可認其已盡社會責任，國家應無再予以裁罰之堅強理由。
5.本件訴願決定違背誠信原則：⑴按「行政行為應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正
當合理之信賴。」本件訴願決定書亦稱：「是以訴願人於參與投標時，即可由招標機關之投標須知得知相關規定，訴願人應自行善盡注意義務…」作為駁回訴願之理由（參訴願決定書第4頁倒數第4行）。
⑵查本件系爭行政院青年輔導委員會「93年度大專院校職涯
發展資源中心召集學校及各類職涯發展工作計畫承辦學校合格廠商」等3件採購案，於青輔會及榮工公司之採購合約及投標須知中並無需聘用原住民之規定，僅於交通部採購合約及投標須知始出現需聘用原住民之規定，顯見除系爭交通部之採購合約外，原告對行政機關投標須知內容應有信賴原則之適用，原告相信投標須知之內容始參與投標，詎料，竟因此遭受被告處罰，足認訴願決定未考量機關作為業已違背誠實信用原則，自應予已撤銷。
6.專任教師有教師法之規範，並非屬原告之員工，不得計入員工人數：
⑴按私立學校編制內按月支給待遇並依法取得教師資格之專
任教師與學校間係屬委任關係，其權利義務並有教師法特別立法規範，與一般職員並不相同（參教師法第3條規定）。次按，一般法律規定所稱之員工係指具有人格從屬性及經濟從屬性，並無獨立、自主權限者，換言之即係指民法上所稱之僱傭關係或勞動法上所稱之勞動契約關係。反觀教師之聘任、待遇、進修、退休、撫卹、離職、資遣等，均有特別立法予以規範（參教師法第3章、第4章、第
5章、第6章及第7章等規定），且對其教學上及輔導學生之範疇，享有專業自主權限，足可認教師乙職並非一般所稱之員工應無疑義。
⑵政府採購法並未對員工加以定義，則被告如何認定教師係
屬員工？施行細則不過為機關自行訂定之規範，並非三讀通過之法律，何謂員工仍應回到母法判斷，是其對於員工人數計算逕依台灣銀行提供所稱公保、勞保之人數計算，實有違背法律保留原則之精神。
⑶按「教師之退休、撫恤、離職、資遣及保險，另以法律定
之。」教師法第25條定有明文。足見，教師之保險與公務人員之保險並非相同。而系爭施行細則所稱之公保，是否包括教師保險已有疑義；且現行「公教人員保險法」係為立法便宜將原「教職員保險條例」（已廢止）之規範併入，然此不得逕謂公務人員保險等同教職員保險。被告主張台灣銀行提供所稱之「公保」資料如屬無誤，明顯係其內部作業便宜所致，自不得將「公保」視同「教保」。
⑷因此，私立學校專任教師之保險，不得認定為公保。被告
在計算原告員工總人數時，自應將專任教師扣除。然本件原處分及訴願決定均未扣除，顯有適用法律錯誤之情事，自應予以撤銷。
7.另本校為配合政府政策，執行行政院青年輔導委員會委託辦理『九十三年度大專院校在校生就業專長培訓』計畫，當初受理青輔會委託辦理時，並未說明此計畫於履約期間內需雇用原住民人數達法定標準或依法應繳納原住民就業代金等事項，造成執行計畫補助款項金額利潤，不足以繳納代金費用70餘萬元；而此有關繳納原住民族代金條款之政府採購法第98條，亦是92年才開始實施；同為行政院之單位的青年輔導委員會卻未告知，事後口頭諮詢亦表示應不必繳納，本校乃依據青輔會之咨覆辦理。此筆與標案無關的額外費用，招標單位竟未於合約書中註明，本校為學術單位，非以營利為目的，承接此計畫為青輔會年度重點工作計畫，非採購法上定義之一般營利事業廠商之工程定作或財物買受定製。本校配合政府執行政策，卻須承受類似懲罰式條款的金額，這與當初訂定有關保障原住民族條款本意相違。
㈡被告主張之理由：
1.本件公法義務之性質係屬特別公課，凡合法規構成要件者均負有僱用法定比例之原住民或繳納代金之義務。此參諸司法院釋字第593號即明。又工作權保障法第12條暨採購法第98條係課與標得政府採購案者應僱用法定比例原住民之義務，未達者依其差額始需向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金，並由被告對就業方面事項為支應，係國家為落實保障原住民而維護生存權，對於依採購法得標之廠商，就依其未足額僱用人數及採購案履約期間為計算，所課徵之公法上負擔，並限定其課徵所得之用途，性質上屬於特別公課。凡合於法規構成件者，即依法負有僱用原住民或繳納代金之義務。凡合於法規構成要件者，即有本件公法義務之負擔，不以故意、過失或營利與否為必要。至若原告所稱其所接之計畫，乃青輔會重點計畫，與一般認知之採購不同。惟採購法第2條、第8條業已明訂採購之範圍，凡得提供、滿足招標機關之需求者，均應受到採購法之拘束，與營利與否無涉，故原告顯係誤解法令，無足可採。
2.原處分係屬羈束處分，且員工總人數等之計算方式業經明訂於相關法規中，被告及原訴願決定機關依法覈實認定，自屬合法有據：
⑴查採購法施行細則第107條規定：「本法第98條所稱國內
員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定辦理；……。」（身心障礙者保護法施行細則12條現已修正為身心障礙者權益保障法施行細則第13條第1項）。另依身心障礙者權益保障法施行細則第13條第1項規定計算國內員工總人數，以勞工保險局、臺灣銀行所統計每月1日參加勞、公保人數為準。
⑵查法定構要件發生之際，行政機關有無權限得以選擇法律
效果者，謂之裁量。故行政機關依法作成處分，而無裁量權限，稱之羈束處分；反之，則為裁量處分。承前法條規定，其中並無賦予被告就員工總人數之計算有無任何裁量權限，故係屬羈束處分無疑。
⑶原告訴稱私校之教師雖亦屬公保範圍，惟保險費用負擔比
例與一般公務機關不同，應不予計入員工總人數內。惟原處分係屬羈束處分，故被告僅得依原告公、勞保投保單位覈實認定其國內員工總人數，自無其法律效果得資選擇；再者，保險費負擔制度之設計，除有效保障勞工福利外，亦在免於保險費不當轉嫁到勞工，其與員工總人數之認定，事屬無涉。故原告曲解法令，核無足採。
3.原處分及其法源依據無違比例原則乃至訴願決定未違平等原則之虞：
原告認追繳代金超過採購案金額有違行政程序法第7條比例原則，並以行政院訴願委員會撤銷公立學校類此案件之處分顯係衡酌比例原則等語置辯，主張本件訴願決定未考量及此，恐違反平等原則；又舉原住民族工作權保障法部分條文修正草案說明原民保障法第12條無助於促進原住民教育、保障原住民工作權益及經濟生活之目的，該法條違反比例原則甚明。惟查：
⑴法未授權被告就代金之計納有裁量空間，原告所稱行政法
上之比例原則，於本件尚無適用之餘地。蓋以原處分乃羈束處分，被告有使特定法律效果發生之責按依採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾100人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之1，原民保障法第12條第1項定有明文。再者，採購法施行細則第107條第1項前段規定：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定辦理」，暨身障法施行細則第12條第1項前段：「本法第31條之各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1日參加公、勞保人數為準。」（身心障礙者保護法現已更名為身心障礙者權益保障法），又採購法施行細則第108條第2項規定：「代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1月者，每日以每月基本工資除以30計。」由前開規定可知，採購法暨原民保障法立法考量即以得標廠商員工總人數之規模，作為應僱用原住民人數之計算基準，而非以得標廠商之盈餘，作為應僱用原住民人數之計算基準，且被告對於計納代金之方式，並無裁量空間，是以，不論因標案所獲取之利潤多寡，原告既有原民保障法第12條之特定構成要件事實存在，即應依法繳納代金甚明，原告所稱比例原則，於本件實無適用餘地。
⑵訴願決定考量政府機關、公立學校、公營事業機構平時即負有僱用原住民之義務，並受限於員額編制問題：
①原民保障法第4、5條係規範各級政府機關、公立學校及
公營事業機構平時應比例進用原住民，是組織法上人員編制限制問題；而同法第12條係在規範依政府採購法得標之廠商應僱用一定比例之原住民，是為特定之法律行為。觀其立法意旨雖皆為增進原住民就業機會，然二者規範之主體、適用期間不同，執行方式亦不衝突。職此，無論係公家機關亦或一般廠商，若依政府採購法得標者，即應適用原民保障法第12條與採購法第98條規範，皆屬被告追繳代金之列。
②觀訴願會作成撤銷公家機關處分之訴願決定，以其平時即
依原民保障法第4條負有僱用義務，若履約期間未足額僱用將產生雙重繳納代金情形；又公家機關因受員額編制之限制，是否得於履約期間以員工總人數作為計算基準而僱足原住民，有待研明等語而撤銷處分。因訴願會屬被告之上級機關，其考量上開因素而對個案作出不同於被告之決定，自當予以尊重。
③職是，訴願會作成撤銷處分之決定，係考量公家機關（構
）平時即負有進用義務，並受限於員額編制為由而撤銷處分。是此，對於非屬公家機關（構）之得標廠商，縱有追繳代金金額超過採購案金額之情，然因被告機關作成追繳代金處分屬羈束處分，並無恣意裁量之權，故訴願會皆作成訴願駁回之決定，此可參院臺訴字第0960083566、0000000000號等決定書可明。況憲法上平等原則並非漫無限制，於不法時非得主張之。是經主管機關認定違法而遭受處分者，並不得就自己之違法，主張平等原則，而謂主管機關執法有差別待遇、選擇性執法。故此，公家機關是否於得標後需另負有原民保障法第12條之義務，與原告依法負有法定義務顯然無涉，原告既屬依採購法得標之廠商，即應負有僱用原住民之義務。
⑶國家政策走向為私立學校、團體及民營事業當達一定規模之時則負有進用弱勢團體之義務：
原民保障法第12條暨採購法第98條本質上皆為改善弱勢團體就業所面臨之問題及不利情勢所訂定之規定，故依政府採購得標者，其達一定規模之時則負有進用弱勢團體之義務。原民保障法部分條文修正草案說明為落實長期穩定原住民之就業保障，欲刪除第12條，修正第4條為「私立學校、團體及民營事業機構員工總人數每滿150人者，應進用原住民1人」，更言簡義賅上段所述內容。易言之，原民保障法第12條現行條文及修正草案，皆是貫徹憲法增修條文第10條第12項之基本國策，政府期朝全面促進原住民發展，改善原住民就業狀況邁進。原告竟僅擷取該條文修正草案部分內容，枉顧國家政策走向，強加有違比例原則之嫌，實為未雇足原住民又不願繳納代金所執卸責之詞。
4.原民保障法第12條與採購法第98條法條競合關係：⑴原民保障法第12條立法濫觴查採購法公布於87年5月27日
，當時得標廠商之進用義務係採身心障礙者及原住民合計2%之方式，然時有顧此失彼，進用比例失衡之現象，為確保原住民於政府採購案件中受進用達百分之1比例，以避免僱用身心障礙者與原住民族合計達一定比例之流弊，原民保障法第12條乃配合訂定並於90年10月31日公布施行，以確實保障原住民於政府採購案件中達到百分之1比例進用之就業機會，此觀立法過程中 楊仁福 委員發言：「剛才本席已經說過，這是針對政府採購法第98條而來的，因為該條中雖規定僱用殘障人士及原住民的人數不得低於2%，但這些名額經常被身心障礙者佔用，實際僱用原住民的人數並不多…。」（見立法院公報第89卷第46期委員會紀錄）即明，而原民保障法草案總說明更明揭：「…五、配合政府採購法，保障原住民就業機會，…，一般依政府採購法得標之廠商，應於履約期間僱用一定比例之原住民…。
」之旨(見立法院公報第90卷第26期院會紀錄)。
⑵原民保障法第12條補充採購法第98條關於進用比例之規範
，補充條文對於補充事項未為規訂者，始回歸原規範。職是，廠商依法僱用原住民之義務係源自採購法第98條，僅因其規範未盡明確，故於原民保障法制定時進一步規定該義務之條件，是原民保障法第12條係在補充採購法第98條之規範。按補充關係之法律適用上，需優先適用補充條文對於補充事項之規範，其餘即回歸原規範，此亦符合補充關係旨在修復法律致規範完全之狀態。故於適用原民保障法第12條與採購法第98條二者，優先適用原民保障法關於補充項目「進用原住民比例之標準」及「代金之收取機關」之規定，餘悉則回歸採購法之相關規定。故「國內員工總人數」之規定原民保障法未為規範，乃回歸於採購法，採購法施行細則第107條第1項既已明訂計算標準，被告自不可自行裁量所謂總人數乃為得標廠商針對該政府採購案於履約期間所需之總人數已明。原告辯稱得標案件屬政府委託辦理之學務輔導工作計畫或專題研究計畫，執行計畫所需用員額極少，顯係誤解法條規定。
⑶原告又稱從採購法施行細則第107條第2項明文僱用原住
民及身心障礙者須各達百分之1之規定，竟推出採購法第98條實無須此限制，邏輯論述甚有未周全之處。蓋歷史解釋採購法及原民保障法，可知採購法第98條「總人數2%」應解釋為「各均不得低於總人數百分之1」，行政院公共工程委員會（90）工程企字第90044255號亦明揭此義；且兩法具補充關係，原民保障法第12條既已補充完善採購法第98條規定，更能彰明採購法第98條之意旨。
5.訴願決定未違誠實信用原則：原告以其與青輔會及榮工公司之採購合約及投標須知中並無聘用原住民之規定，而其信賴投標須知之內容始參與投標反遭課予代金，訴願決定未考量機關作業違背誠實信用原則。
惟：
⑴法令規定已具可瞭解性、可預見性及可審查性：查原民保
障法係於90年10月31日公布施行，且行政院公共工程委員會亦配合發布相關解釋令文予各級政府機關，並刊登於政府採購公報周知，同時配合修正採購法施行細則第107條規定。且系爭標案旋經招標機關回覆在案確認適用採購法，招標機關與得標廠商既依採購法規定辦理投、得標，契約雙方當事人為保自身權益，對採購法法令應知之甚詳，原告縱非明知，其應注意、能注意而未注意，亦難謂無可歸責。故訴願決定文述「訴願人參與投標時，即可由招標機關之投標須知、政府採購公報等得知相關規定，訴願人應自行善盡注意義務及遵循相關規定」，其意旨實為指摘原告未善盡注意義務，非如原告意將文句重點置於投標須知、採購契約應有聘用原住民之規定矣。
⑵本件公法義務無免責規定：按依採購法得標之廠商，於國
內員工總人數逾100人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人1%，此乃法所明文，屬於公法上義務，只要符合依採購法得標、履約期間國內員工總人數逾100人之構成要件，即負有僱用法定比例原住民之義務，若未僱足，則應按不足人數繳納代金，尚不得因其不熟諳相關法令規定，則執為免除本件公法義務之論據。
6.教師屬學校之員工，應計入員工總人數原告末持專任教師與學校間係屬委任關係，非屬原告之員工；再按，公教人員保險法係為立法便宜將原教職員保險條例之規範併入，然此不得逕謂公務人員保險等同教職員保險。
被告認其見解不足採：
⑴教師與學校間之法律關係性質趨近僱傭關係：
目前各級公私立學校教師，包括大學、高中職、國中、國小等教師之任用，依據教育人員任用條例第26條之規定，均採「聘任制」，教師們在名義上都是接受各任教學校的「聘書」。然而其間之法律關係，不應受其文字的表面意義所拘束，而應以雙方實質的權利義務關係以為斷，就教師的工作性質而言，教師在學校中係持續性地任教，並非完成特定工作後雙方關係即行結束，教師每月固定從學校支領薪俸，教師與學校的法律關係，與民法中所謂的「承攬契約關係」或「委任契約關係」較偏向短期特定工作或目的的達成，有顯然不同之處，因此教師與學校的法律關係，其性質與民法中所謂的「僱傭契約關係」顯然較為相近。
⑵通稱之公保乃為按公教人員保險法辦理保險者：
我國社會保險體系採以職業別為主、分立型的制度，不同職性的保險制度有不同的主管機關：其中提供醫療給付的全民健保，主管機關衛生署、提供勞工保障的勞保，主管機關勞委會、承保公教人員的公保，主管機關銓敘部、暨有主管機關為國防部之軍保、及內政部主管之農保、國保；又公務人員保險及私立學校教職員保險之承保機關及保險權利義務亦均相同，同時基於精簡保險法規與整合保險制度暨契合保險原理與追求經濟效益等，遂於88年5月29日總統號令廢止私立學校教職員保險條例，修正公務人員保險法，兩法合併更名為公教人員保險條例。（見立法院公報第88卷第6期委員會紀錄）。而原告圖將教師人數排除於採購法施行細則第107條第1項代金計算因子之員工總人數內，其說理釋法誠難信服，蓋教師確屬學校之員工前已論及，此一也；原告拘泥文字，認該細則所稱公保僅侷限於公務人員作為保險對象者，惟該細則屬技術性、細節性規定，用意在辨明員工總人數計算基準應參酌之資料，非謂教師保險通稱教保，則不屬該細則規定之公保範疇，此二也；況參前段合先敘明公教保險合併修正緣由，復按公教人員保險法第2條規定：「本保險之保險對象包括下列人員：三、依私立學校法規定，辦妥財團法人登記，並經主管教育行政機關核准立案之私立學校編制內之有給專任教職員。」現通稱之公保，遂指依公教人員保險法辦理保險事宜者，自無疑義。
理由
一、原告起訴時，被告之代表人為夷將‧拔路兒，嗣變更為章仁香，並由章仁香承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀附卷可稽，核無不合，應予准許。
二、按政府採購法第8條：「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」；第98條：「得標廠商其於國內員工總人數逾1百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之2，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」。次按政府採購法施行細則第107條：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之1，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」；第10
8條：「得標廠商僱用原住民之人數不足前條第2項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，向原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1月者，每日以每月基本工資除以30計。」。再按原住民族工作權保障法第12條第1項及第3項：「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾1百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之1。．．．得標廠商進用原住民人數未達第1項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」。又按身心障礙者保護法施行細則第12條第1項：「．．．各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月一日參加勞保、公保人數為準。」。準此，政府採購法規定得標之廠商如其僱用員工總人數在一定人數（100人）以上者，依法即有僱用不得低於員工總人數一定比例（1%）之原住民之義務，否則應繳納差額補助費，其金額依差額人數乘以每月基本工資計算，向主管機關設立之原住民族綜合發展基金專戶繳納就業基金之代金，作為辦理促進原住民就業權益相關事項之用。乃國家為一定政策目標之需要，對於有特定關係之國民所課徵之公法上負擔，並限定其課徵所得之用途，性質上屬於特別公課。
三、次按司法院釋字第593號解釋揭櫫：「國家基於一定之公益目的，對特定人民課予繳納租稅以外之金錢義務，涉及人民受憲法第15條保障之財產權，其課徵目的、對象、額度應以法律定之，或以法律具體明確之授權，由主管機關於授權範圍內以命令為必要之規範。該法律或命令規定之課徵對象，如係斟酌事物性質不同所為之合目的性選擇，其所規定之課徵方式及額度如與目的之達成具有合理之關聯性，即未牴觸憲法所規定之平等原則與比例原則。」，本件就已開徵原住民就業基金代金部分之費率類別，已由主管機關依預算法之規定，設置單位預算「原住民族綜合發展基金」加以列明，編入中央政府年度總預算，經立法院審議通過後實施，且主管機關徵收後，妥為管理運用，符合立法所欲實現之輔導原住民就業政策目標，以促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活（原住民族工作權保障法第1條之立法目的參照），其課徵目的、對象、額度有上開法律明定並有法律具體明確之授權，由主管機關於授權範圍內以命令為必要之規範，且所規定之課徵對象為「依政府採購法得標之廠商，其僱用員工總人數在一定數額（100人）以上者」，其所規定之課徵方式及額度「依差額人數乘以每月基本工資計算，向主管機關設立之原住民族綜合發展基金專戶繳納就業基金之代金」，核與保障原住民就業之法規範目的達成具有合理之關聯性，而得予適用。
四、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分及訴願決定書等件影本，附原處分卷及訴願機關卷可稽。茲依前述兩造主張之意旨，本院判斷如下：
五、按特別公課並非為了滿足一般國家財政需要，而對於一般國民之公課，乃係國家為特定任務之財政需要，對於特定群體的國民所課徵的負擔，且係課予人民租稅以外公法上金錢給付義務，其所課徵之對象，如係詳斟酌事物性質不同所為之合目的性選擇，且其所規定之課徵方式及額度與目的之達成必須具有合理之關聯性，而本件為特別公課與保障原住民就業之法規範目的達成具有合理之關聯性，無違憲法所規定之平等原則與比例原則，已如前述。又原住民族工作權保障法第12條暨政府採購法第98條係課與標得政府採購案者，應僱用法定比例原住民之義務，否則需依其未足額僱用人數及採購案履約期間為計算，向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金，限定課徵所得由被告對於原住民之就業事項為支應，係國家為落實保障原住民而維護生存權，對於依採購法得標之廠商所課徵之公法上負擔，性質上屬於特別公課。則凡合於法規構成件者，即依法負有僱用原住民或繳納代金之義務，故原告此部分主張，委不足取。
六、關於本件訴願決定以及原處分未考量追繳代金超過採購案金額，是否有違反比例原則？㈠原告主張其標得青輔會「93年度大專院校職涯發展資源中心
召集學校及各類職涯發展工作計畫承辦學校合格廠商」、榮工公司「以PDA紀錄施工資訊之整合與應用研究」及交通部「先進國家最新商港管理體制運作與發展之研究」等3件採購案，總採購案金額合計230萬9,000元，然被告竟處分追繳276萬6,720元（本件追繳76萬320元，另本院97年度訴字第1377號事件涉及追繳200萬6,400元），代金超過採購案金額45萬7,720元。所造成之損害與欲達成目的之利益顯失均衡，明顯違反狹義比例原則等，應予撤銷云云。
㈡本件與本院另案97年度訴字第1377號原住民工作權保障法事
件均追繳系爭3件工程之代金；本件係追繳93年1月起至93年
8月之代金，本院97年度訴字第1377號則係追繳93年9月1日起至95年9月22日止之代金，先予敘明。
㈢按「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，
並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。…」憲法增修條文第10條第12項定有明文。基此基本國策，立法院分別於87年5月27日及90年10月31日制訂前開政府採購法第98條及原住民族工作權保障法，除於原住民族工作保障法第2章第4條規定各級機關之進用比例、第5條規定原住民地區公營機構之進用比例，第6條規定「各級主管機關、公共職業訓練機構、公立就業服務機構及本法涉及之目的事業主管機關，應指派人員辦理原住民工作權益相關事宜。前項人員，應優先進用原住民。」；另於第4章之第12條規定，對於依政府採購法得標之一定規模廠商，亦設有僱用原住民之最低比例要求，及未達比例應繳納代金之義務，藉促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活，而達到保障原住民族地位及發展之目標。依上開規定，可見原住民族工作權保障法對於公共工程及政府採購之得標廠商，應進用原住民之限制，有別於公營機構之比例進用原則，足徵立法者已經考量此項保護規範對企業活動影響之程度，並斟酌其足堪負擔此社會責任之能力，以廠商規模、履約期間及進用比例，制定前開保障原住民工作權之法律，此乃維護國族整體平衡所為之必要限制，立法意旨於此已就憲法第23條所定比例原則為衡量，自無違比例原則。
㈣原民保障法第12條暨政府採購法第98條本質上皆為改善弱
勢團體就業所面臨之問題及不利情勢所訂定之規定，其最終目的希冀私立學校、團體及民營事業本於取之於社會、用之於社會之福利國家主義思想，乃規定其達一定規模之時，則負有進用弱勢團體之義務。而立法者鑑於政府採購乃政府重要歲出，乃希藉由政府從事經濟活動所支出之龐大金錢，兼顧保障原住民族生存權，故制定原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條，除規範政府採購程序達公平、公開、公正之目的外，更賦予該法改善原住民及身心障礙者經濟狀況之社會福利功能，乃規定得標廠商得於履約期間內僱用原住民，惟於實際情況未能達成時，亦得就其繳納之代金，支應相關促進原住民就業之支出。故原告主張原處分所依據之原住民族工作權保障法第12條，無助於「促進原住民教育，並保障原住民工作權益及經濟生活」目的之達成云云，自不足採。
㈤行政處分依行政受法律拘束的程度，機關是否有權作為或不
作為，可區分為羈束處分與裁量處分。前者指構成要件具備，行政機關即有義務作成的行政處分；後者是指是否作成或如何作成，行政機關仍擁有一定程度自由選擇空間的行政處分。經查原民保障法第12條第1項「依政府採購法得標之廠商，於國內員工人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。」；政府採購法施行細則第107條第1項前段規定：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定辦理」，身障法施行細則第12條第1項前段：「本法第31條之各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1日參加公、勞保人數為準。」，政府採購法施行細則第108條第2項規定：「代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1月者，每日以每月基本工資除以30計。」，準此，政府採購法以及原民保障法立法考量即以得標廠商員工總人數之規模，作為應僱用原住民人數之計算基準，而非以得標廠商之盈餘，作為應僱用原住民人數之計算基準，且被告對於計納代金之方式，並無裁量空間，核屬羈束處分。被告機關作成追繳代金處分本無恣意裁量之權。再者，代金之計算並非以標案獲取利潤之多寡為計算標準；而本件原告既有原民保障法第12條之特定構成要件事實存在，即應依法繳納代金甚明，基於前述立法政策之考量，原告所稱違反比例原則，亦不可取。
七、被告對公立學校以及私立學校追繳代金，是否有差別待遇？㈠原告另以行政院訴願會院臺訴字第0960091489、0000000000
、0000000000、0000000000號等訴願決定，就被告對公立學校追繳代金之處分均遭撤銷，主張被告對公立學校追繳代金時有考量採購金額不能大於採購金額，但對私立學校則無，，主張被告有差別待遇云云。
㈡按原民保障法第4條規定「各級政府機關、公立學校及公營
事業機構，除位於澎湖、金門、連江縣外，其僱用下列人員之總額，每滿一百人應有原住民一人……前項各款人員之總額，每滿五十人未滿一百人之各級政府機關、公立學校及公營事業機構，應有原住民一人。第一項各款人員，經各級政府機關、公立學校及公營事業機構列為出缺不補者，各該人員不予列入前項總額計算之。」、第5條規定「原住民地區之各級政府機關、公立學校及公營事業機構，其僱用下列人員之總額，應有三分之一以上為原住民：一、約僱人員。
二、駐衛警察。三、技工、駕駛、工友、清潔工。四、收費管理員。五、其他不須具公務人員任用資格之非技術性工級職務。前項各款人員，經各級政府機關、公立學校及公營事業機構列為出缺不補者，各該人員不予列入前項總額計算之。……」，基此規定，各級政府機關、公立學校及公營事業機構平時應比例進用原住民，核與同法第12條係在規範依政府採購法得標之廠商應僱用一定比例之原住民，其二者規範之主體、適用期間不同，執行方式亦不衝突。因此，不論是公家機構或一般廠商，凡依政府採購法得標者，即應適用原民保障法第12條與政府採購法第98條規範，皆屬被告追繳代金之列。惟公家機構平時即依原民保障法第4條負有僱用義務，若履約期間未足額僱用將產生雙重繳納代金情形，是否妥當？又公家機關因受員額編制、預算之限制，是否得於履約期間以員工總人數作為計算基準而僱足原住民，行政院訴願審議委員會乃要求被告主管機關應參酌前揭立法意旨進一部闡釋，因而撤銷被告所為原處分，係就不同事物為不同之處置，合乎憲法上平等原則，原告主張本件違反差別待遇原則，亦無足採。
八、本件是否違反誠信原則？㈠原告主張略謂：本件系爭行政院青年輔導委員會「93年度大
專院校職涯發展資源中心召集學校及各類職涯發展工作計畫承辦學校合格廠商」等3件採購案，其中青輔會及榮工公司之採購合約及投標須知，並未列有需聘用原住民之規定，僅於交通部採購合約及投標須知始出現需聘用原住民之規定，顯見除系爭交通部之採購合約外，原告對行政機關投標須知內容應有信賴原則之適用，原告竟因此遭受處罰，是本件未考量機關作為業已違背誠實信用原則，原處分及訴願決定均應撤銷云云。
㈡惟按原告於參與政府採購案時，應就相關成本、人員編制及
職務類缺評估風險損益，綜合考量是否具有符合相關法令之能力，及違反法令或執行上力有未逮時應負擔之成本。況原住民族工作權保障法係自90年10月31日公布施行，行政院公共工程委員會為配合該法施行，發布相關解釋令文並刊登於政府採購公報周知，並修正政府採購法施行細則第107條之規定，是原告參與投標時，即可由招標機關之投標須知、政府採購公報等多方得知相關規定，且原告應自行善盡注意義務及遵循相關規定，系爭標案亦經招標機關確認適用政府採購法，故原告主張本件原處分及訴願決定之理由違反誠實信用原則，執為免除其應負擔之公法義務，核無足取。
九、關於教師是否應計入員工總人數？㈠按行政院公共工程委員會基於政府採購法第113條「本法施
行細則由主管機關定之」之法律授權，於91年11月27日配合修正同法施行細則第107條第2項規定：「依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」，並就政府採購法第98條所稱「國內員工總人數」及「履約期間」如何認定、計算之細節性、技術性事項，於同法施行細則第107條第1項規定：
「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。」復參照身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定，係「以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1日參加勞保、公保人數為準」，經核尚未抵觸政府採購法第98條規定，亦未逾越母法之授權範圍及規範目的，且與原住民保障法及身心障礙者保護法之立法意旨相符，自得予適用。準此，原住民族工作權保障法第12條第1項所稱「國內員工總人數」，自應以勞工保險局、中央信託局所統計該得標廠商每月1日參加勞保、公保人數為準。
㈡另教師雖有教師法以資保障，惟教師法之立法目的係為保障
教師工作與生活，以提昇教師之專業地位（教師法第1條參照），故於同法第14條之1第1項規定學校教師評議委員會作成解聘、停聘或不續聘教師之決議，應報請主管教育行政機關核准；及同法第29條規定，教師對主管教育行政機關或學校有關其個人之措施，認為違法或不當，致損其權益者，得向各級教師申訴評議委員會提出申訴，以保障教師之地位及工作權，惟不因此改變原告與該校教師間係屬聘僱關係，且原告校內教師既已參加公保投保，即無排除計入員工總人數之理。況查，88年5月29日總統號令廢止私立學校教職員保險條例，修正公務人員保險法，兩法合併更名為公教人員保險條例。依公教人員保險法第2條規定：「本保險之保險對象包括下列人員：一、…三、依私立學校法規定，辦妥財團法人登記，並經主管教育行政機關核准立案之私立學校編制內之有給專任教職員。」，已將私校教師列入公教人員保險之範疇內。綜上，原告主張私校教師人數不應計入員工總數之內，並不可取。
十、本件被告是否可以援用政府採購法有關僱用身障者及原住民人數比例之規定，對原告處以代金？㈠原告主張略謂：原住民法第12條對於員工總人數如何計算，
並未規定，且無引用之規定，且政府採購法第98條之處罰機關是公共工程委員會，被告逕引用身心障礙者保障法及政府採購法有關人數計算之規定，予以處罰違，違反依法行政原則云云。
㈡按原住民工作權保障法未規定者，適用其他法律之規定，原
住民工作權保障法第1條定有明文。則為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活，就原住民工作權保障法未規定者，適用其他法律規定，並無不合。又政府採購法施行細則第107條第1項就政府採購法第98條所稱「國內員工總人數」及「履約期間」如何認定、計算之細節性、技術性事項之規定，同條第2項就人數之計算方式之規定，復參照身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定，均未逾越母法之授權範圍及規範目的，且與原住民保障法及身心障礙者保護法之立法意旨相符，自得予適用，已如前項九之㈠所述，則於本件予以引用，計算應僱用原住民人數，並無不合。
㈢按政府採購法第98條規定「得標廠商其於國內員工總人數逾
一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」，依其文義，顯未就條文中所述得標廠商於履約期間僱用身心障礙者及原住民比例之限制，僅限於行政院公共工程委員會始得適用，是原告主張被告不得引用政府採購法第98條規定予以處罰，亦不足取。
㈣按政府採購法公布於87年5月27日，當時得標廠商之進用義
務係採身心障礙者及原住民合計2%之方式，然時有顧此失彼，進用比例失衡之現象，為確保原住民於政府採購案件中受進用達百分之1比例，以避免僱用身心障礙者與原住民族合計達一定比例之流弊，原住民族工作權保障法第12條乃配合訂定並於90年10月31日公布施行，以確實保障原住民於政府採購案件中達到百分之1比例進用之就業機會，此觀前述之原住民族工作權保障法草案總說明更明確表示：「…五、配合政府採購法，保障原住民就業機會，…，一般依政府採購法得標之廠商，應於履約期間僱用一定比例之原住民…。」之旨即明。即廠商依法僱用原住民之義務係源自政府採購法第98條，但因其規範未盡明確，故於原住民族工作權保障法制定時，以原住民族工作權保障法第12條補充政府購法第98條之規範。準此，關於「原住民族工作權保障法第12條所規定之比例」，自應優先適用。則原告以政府採購法第98條並無關於僱用原住民人數比例之限制，主張原處分違法為無理由。
、從而，本件被告以原告標得系爭3件採購案，涉有履約期間之93年1月1日至93年8月31日止，僱用員工總人數逾1百人，進用原住民人數未達工作權保障法第12條第1項標準之情事，所為追繳如附表原住民就業代金之處分，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年4月9日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官鄭小康
法官陳秀媖法官李玉卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年4月9日
書記官蔡逸萱