裁判字號：最高法院99年台上字第7302號刑事判決
裁判日期：民國99年11月25日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七三０二號上訴人 陳顯興 選任辯護人 林武順 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十九年九月十日第二審更審判決（九十九年度重上更㈦字第二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十三年度偵字第四二七、一二八九、一六０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人陳顯興於擔任台東縣台東市市民代表會（下稱市代會）主席期間，台東市公所經市代會通過，將市有土地提供建商出資合建台東市綜合市場大樓（下稱系爭大樓），上訴人擔任系爭大樓興建委員會（下稱興建委員會）副主任委員，對系爭大樓之招標及興建，負有評審及監督權責，且參與興建發包相關作業，係依據法令從事公務之人員，於系爭大樓之工程招標，有原判決事實欄記載之關於違背職務之行為收受賄賂、對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為行求賄賂等犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，於為刑法及貪污治罪條例之新舊比較後，改判依修正前刑法牽連犯從一重論上訴人以依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑十年六月，褫奪公權五年，及為相關從刑之宣告。業經綜合上訴人之供述（供承其於系爭大樓興建當時擔任市代會主席及興建委員會副主任委員，對該綜合市場之招標及興建，負有公正評審及監督權責，並參與興建委員會各項會議等招標興建相關作業）及證人 張邱 有富（為金又樺開發建設有限公司〈下稱金又樺公司〉負責人，經原審上訴審判決無罪確定，嗣於民國九十七年四月一日死亡，其於偵查中證述：上訴人於代表會通過興建系爭大樓議案後，上訴人提供資料給伊，伊在台東市公所公告招標興建系爭大樓之前，多次與上訴人商討該大樓投資興建計畫；股東往來帳冊中有二筆各新台幣〈下同〉二百萬元〈下稱系爭款項〉是伊與 張英松 賭博輸款四百萬元，請上訴人轉交他人，及上訴人有傳真興建委員會第七次會議紀錄給伊，系爭大樓之興建計劃〈按應為「畫」，以下仍照該文書原文載為「劃」〉第十七條之修正，大致採納伊等之意見等語）、 余梅香 （於偵查中及原審證述：上訴人確有於第二階段投資廠商審查資格前，要求伊予金又樺公司評最高分，為關於違背職務支持金又樺公司之行為，並於事後交伊二十萬元賄款而遭伊拒收之情）、 王金池 （於偵查中供述：系爭大樓之投資計劃書係伊於八十年底、八十一年初，任職金又樺公司時所製作完成）之證詞，暨卷附系爭大樓之獎勵民間投資計劃案卷資料、興建委員會會議紀錄、民間投標資格評分累計表等卷內資料，說明論斷綦詳。並敘明：⑴調查人員於金又樺公司所查扣系爭大樓之獎勵民間投資興建計劃，其上第十七條原記載：「明定有意參加本大樓投標人應提出興建計劃及具有甲種營造商執照，作為投資人資格預審之參考」，經以紅筆手寫修改註記為：「明定有意參加本大樓投標人應提出興建計劃及具有『投資興建綜合商業大樓之建設或開發公司並覓妥合乎本所規定資格之甲級營造商及甲級水電承包商合作（需經公證）者』作為投資人資格預審之參考」之情，張 邱有富 於調查局人員詢問時，經提示該記載供其觀看後，據其供稱：經伊詳細檢視，該紅筆所書寫部分「是經過大家商量過的」，及稱：「在公告之前，我與陳顯興商討綜合市場大樓投資興建計畫的機會比較多，與 劉宇 （時任台東市長）接洽比較少……當時我原本希望第十七條修正為……（略，即上開紅筆手寫修改之內容），劉宇同意修正第十七條為『明定有意參加本大樓投標人應提出興建計畫及持有登記資本額三千五百萬元以上之建設開發公司與甲種營造商資格者供本所作為投標人（投資人）資格之預審並由建設開發公司代表投資人』，大致採納我們的意見」等語，核與上開扣案之興建計劃修改內容及嗣後興建委員會及市代會就興建計劃第十七條覆議修正通過之內容相符。參諸劉宇（更審前共同被告，業經判決無罪確定）於偵查中亦供承：其不否認 張邱有富 、王金池有與其討論第十七條修正問題，投資廠商資格須有三千五百萬元以上資本及甲種營造商是興建委員會決定的沒錯等語，並有系爭大樓興建委員會八十年十一月六日會議紀錄（見第一審卷二第一七六頁，其上並記載劉宇主持、上訴人簽到與會及上述決議內容）在卷可按，足認張邱有富上開供述與事實相符，堪予採信。從而，金又樺公司因不符合原投資興建計劃第十七條之甲種營造商資格之條件，經張邱有富等人商議後擬修改為具有建設或開發公司之資格者即可投標，而經劉宇、上訴人於職務上行使其裁量權，於興建委員會提出修改，並送市代會審議修正通過，使金又樺公司順利取得投標人資格之事實，應可認定。⑵上開興建計劃原第十七條條文規定須具有甲種營造商資格者始得投標一節，縱有窒礙難行之處而需修正，然其如何修正、何種資格始得參與投標，影響有意投資者利益甚大，且顯屬上訴人擔任興建委員會委員之職務上得決議之事項；且金又樺公司並不具有甲種營造商資格，業據張邱有富供述甚明，依市代會原通過之條文，金又樺公司並不符合投標資格，更遑論興建後之買賣獲利等事宜；而張邱有富確有發現此一資格問題乃提出修正該條規定之內容，經劉宇、上訴人在興建委員會中依職權加以討論修正內容後，由市公所提市代會審查通過，使金又樺公司得以取得投資人資格等情，既如前述，則上訴人於上開興建計劃草案在市代會提出之初，即積極找尋張邱有富參與投資，其對於張邱有富經營之金又樺公司不符合投標資格，必需修改興建計劃第十七條之規定再送市代會修正通過，以配合金又樺公司條件，自無不知或不加以商議解決之理。況上訴人為市代會主席，並兼任興建委員會副主席，上開第十七條之修正能否順利在興建委員會或市代會中通過，上訴人支持與否自具有重大之影響力，張邱有富並非至愚，自不可能未與介紹其投資機會之上訴人先行商議即貿然建議修正內容，上訴人所辯其未與張邱有富研商該第十七條修正內容云云，洵無可採。⑶對照卷附八十年十二月二十八日興建委員會會議紀錄及系爭大樓民間投標資格評分累計表所載，余梅香就參與投標之八家廠商中，對金又樺公司評分八十分最高，另聯協、同總公司評分各六十二、六十八分，其餘五家公司評分均在四十分以下，且上訴人分別對金又樺、聯協、同總評分各為七一、六十、五十分，與余梅香上開證詞相符；參以余梅香與上訴人同為系爭大樓興建委員會委員之一，對於資格標審查評分過程之詳情應知之甚詳，且與上訴人並無夙怨，又無證據顯示其曾獲檢舉獎金，顯無故意捏造不實謊言以誣陷上訴人之動機，其證詞應可採信。至余梅香對於上訴人交付二十萬元後，是否當場退還一節，於原審（更㈤審）作證時與前供不一，要因距案發時間久遠之故，但就上訴人確有要其支持金又樺公司及因而交付二十萬元等主要情節，仍為一致之供述，即難以余梅香上開供述有若干不一致而認為全部均不可採信。⑷上訴人對於其所稱張邱有富為償還賭債而交伊系爭款項，究為張邱有富輸給上訴人或他人、張邱有富向上訴人調借多少款項、系爭款項還給何人等節，於調查人員詢問及偵、審中前後供述反覆不一、語焉不詳或表示無法記憶，其所述已難憑信；徵諸張邱有富對於系爭款項之用途為何，於偵、審中先後稱：「是我跟張英松去賭博輸掉四百萬元的金額」、「是公司退給陳顯興訂房子的錢」、「是賭博輸給他（上訴人）的，是玩天九牌輸了四百萬元」各語，亦前後不一，足認上訴人與張邱有富所述系爭款項係賭債云云，純屬無稽，系爭款項確係金又樺公司交付上訴人之款項無訛。⑸上訴人擔任市代會主席及系爭大樓興建委員會委員，就興建計劃第十七條關於投標人資格之修改一事，乃其職務上之行為，且於法並無不合；又其於興建委員會資格標審查時，未秉持公正客觀之立場而為評分，竟要求同為興建委員會委員之余梅香支持金又樺公司，顯然其早在評選之前即預定由金又樺公司得最高分，而違背其應公正評分之職務；另其要求余梅香罔顧評分之公平性而支持金又樺公司，亦顯然違背其擔任興建委員之職務無訛。再以張邱有富早在八十年十二月二十八日投標前即經由上訴人介紹決定投標，經上訴人提供草案、興建委員會會議紀錄以利投標，並與上訴人就該興建案多加商議，歷經修改投標人資格規定，而參與投標，投標前又獲得上訴人不惜違背職務加以支持，遂順利標得系爭大樓之興建工程並與台東市公所簽訂興建合約書，張邱有富復於原審自承其公司於該工程分得部分如全部賣出，依當時市價約十四億多元，及上訴人即於八十一年四月六日、四月二十日取得系爭之四百萬元鉅額款項各情綜合觀之，顯見上訴人之取得系爭款項，與張邱有富以金又樺公司標得系爭大樓興建工程有密切關係，堪認上訴人與張邱有富間，早在張邱有富同意投標時，雙方即已達成期約賄賂之合意，上訴人之收受系爭款項，並與其擔任系爭大樓興建工程興建委員會委員之前揭職務上行為及違背職務上行為有對價關係，應可認定各等情。俱憑卷證資料詳加剖析論斷，審認至為明確。另對於上訴人所舉證人 徐三貴 、 林有利 、 陳勇宏 、 黃萬發 、 胡中南 、 胡志成 、 陳輝龍 於原審之證詞，認為不足為上訴人有利認定，及上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，亦逐予指駁。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。是從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴上訴人係因替張邱有富代償賭債，始收受其交付之系爭支票，而經手該四百萬元，有證人徐三貴、林有利、陳勇宏、黃萬發、胡中南、胡志成、陳輝龍之證詞可稽，張邱有富被訴行賄部分，並經判決無罪確定，足證該四百萬元確非賄賂款項。且余梅香指稱上訴人交其二十萬元賄款之證詞，前後不一，與其他委員所述不符，又無佐證，難認實在，何況起訴書就此部分並未起訴，亦未為第一審所採信及判決，原審自無加以審判之餘地；又依台灣民間流傳之賭博態樣，賭輸之人如自金主借支，需簽發票據交付金主，再由金主由自己或向其他賭客調度之資金支付贏錢之賭客，此足印證上訴人所陳「記不起來是那些人贏錢，我把錢拿給誰，也記不清楚」之語。原審漠視上開有利上訴人之事證，遽採余梅香之證詞，而論處上訴人對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，有悖證據法則。⑵興建委員會係合議制，審查評分標準之變更及嗣後評分之作業程序，係由全體十二位委員一體參與，非上訴人所能專擅，上訴人兼任副主任委員，無何職責權限，張邱有富不可能因而行賄於上訴人，原判決無積極證據，憑空認定上訴人具期約賄賂之犯意，有調查未盡之違法。⑶檢察官起訴書記載上訴人涉犯戡亂時期貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦工程舞弊罪嫌，原判決則認上訴人犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，兩者罪名不同，即應依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條；原判決竟以起訴書同時載明收受回扣及受賄罪，而認不生變更起訴法條之問題，又未踐行告知上訴人所犯罪名或變更之新罪名，俱屬違法等語。惟查：㈠、犯罪已否起訴，係以檢察官起訴書所記載犯罪事實之範圍為斷，被告所犯法條之記載，並非起訴之絕對必要條件。且法院在不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實、適用法律。本件檢察官起訴書已載明上訴人上揭違背職務之行為而收受張邱有富交付賄賂部分之事實及賄賂之罪名，雖未於證據並所犯法條欄記載該部分之所犯法條，揆諸上述說明，即難謂該部分犯罪並未經起訴。是以原判決就上訴人之該部分行為，於為貪污治罪條例之新舊比較後，認係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂等罪（並說明上訴人為達成收受賄賂之目的，所為職務上之行為，應為其違背職務行為收受賄賂罪之階段行為，不另論罪），因檢察官起訴書論罪部分已認上訴人亦犯收受賄賂罪嫌，故無變更起訴法條之問題，復於準備程序、審判期日告知該所犯如第一審判決所載之罪名（第一審係依貪污治罪條例第四條第一項第五款論上訴人以違背職務收受賄賂罪），有原審準備程序筆錄及審判筆錄可按，於法自無違誤。㈡、裁判上一罪，基於審判不可分之原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力應及於全部，依審判不可分關係，受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，自應一併審判。原判決以檢察官已就上訴人研議修改上揭興建計劃第十七條投標人資格之犯罪事實起訴，而上訴人於興建委員會審查時違背職務對余梅香行求賄賂之犯行，與之具修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，而併予審判，證諸上揭說明，即難謂於法不合。且刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。關於上訴人對余梅香行求賄賂，應成立貪污治罪條例第十條第一項之罪部分，業為本院前發回意旨所載明，並經原審於準備程序就本院發回意旨告知上訴人，而經上訴人及選任辯護人表示答辯之意見，復於審判期日踐行調查辯論（見更㈦卷第一六、四一、七二至七四頁）；是以原審就該部分雖未告知上開罪名，但該犯罪事實已經原審前審三次認定構成犯罪，並已於審判期日就上訴人之該部分犯行調查訊問，經上訴人及其辯護人充分辯論，當無礙於上訴人訴訟上防禦權之行使等情，有卷內資料可考，亦不能謂為於法有違。上訴意旨猶對之執詞爭執，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十一月二十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月一日
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