裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上易字第18號刑事判決
裁判日期：民國111年06月08日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上易字第18號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告郭詠宗上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣高雄地方法院110年度審易字第809號，中華民國110年11月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第973號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
郭詠宗犯侵占罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟零柒拾玖萬元、港幣肆拾萬元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、緣郭詠宗因在澳門賭場從事代客支付洗碼保證金之工作，自賭場櫃台存入之洗碼保證金可隨時取回，故郭詠宗於民國106年4月間，即向認識之單○程稱需資金在澳門賭場供代客支付洗碼保證金，洗碼後得抽取一定比例之佣金，佣金得分配予單○程，且隨時可將支付洗碼保證金之資金取回，單○程乃答應提供款項供作支付洗碼保證金，除單○程曾於105年12月15日借款新臺幣（下同）25萬元（即【附表一】編號八）與郭詠宗之部分，於106年7月間亦轉為支付洗碼保證金外，單○程於【附表一】編號一至七所示時間、方式，又陸續提供如【附表一】編號一至七之金額與郭詠宗，作為支付洗碼保證金之用，直至106年7月13日止共交付1,082萬元及港幣40萬元。豈知，郭詠宗於取得前開款項後，即基於意圖為自己不法所有之單一犯意，先後於如【附表一】所示時間取得款項後之某時，變易持有為所有，未將款項做為支付洗碼保證金之用，而將款項侵占入己，挪作在澳門賭場，自行參與其他賭客之賭博籌碼，並自賭客賭博之輸贏，獲取賭金或負擔虧損（俗稱B場）之用。嗣因單○程於106年8月14日起，多次向郭詠宗索回前揭款項，郭詠宗一再藉詞推託，單○程始查覺有異。
二、案經單○程訴請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：本判決引用被告郭詠宗（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，上訴人即檢察官（下稱檢察官）、被告於本院準備及審理時均已同意有證據能力（見本院卷第57、95頁）。本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：訊據被告於原審及本院審理中均坦認前開事實不諱，核與證人即告訴人單○程（下稱告訴人）、證人李○賢等人證述之情節大致相符（見他卷第69至71、98至102、144至146、162至164頁，偵卷第25至31頁），並有如【附表一】之「擔保及憑證」欄所載證據、證人李○賢與被告之社群軟體對話截圖1份、太陽城集團貴賓會港幣60萬元收據1紙（編號0000000）、攜帶現鈔等入出境登記表3紙、告訴人與被告之社群軟體對話截圖及對話紀錄各1份等資料（見他卷第9、11、147、149至153頁，原審卷第55至59頁）在卷可稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符，自堪信為真實。故本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、按被告行為後，刑法第335條業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，刑法第335條之法定刑原為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，修正後之法定刑則為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金」。查刑法第335條於72年6月26日後未修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為三十倍，本次修法係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，故無新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕適用裁判時之法律即修正後刑法第335條，合先敘明。
㈡、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。
㈢、又按行為人基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若客觀上有先後數行為，主觀上出於不同之犯意，依一般社會健全觀念，每次行為皆可獨立成罪，則依數罪併罰之例予以分論併罰（最高法院111年度台上字第339號、第190號、110年度台上字第6275號判決參照）。查本案告訴人指稱其於如【附表一】編號一至七所載時間，陸續交付被告款項，其中【附表一】編號八之被告原本向告訴人所借貸之款項，亦於106年7月間，轉為代客支付洗碼保證金等節（見他卷第99頁），被告並不否認，而稽之前述被告與證人李○賢之社群軟體對話截圖則可知，被告先後多次收取告訴人所提供原做為代客支付洗碼保證金之款項後，即陸續變易持有為所有之意思，轉作在澳門「皇冠太陽城」或「銀河金門」賭場所稱之「B場」，此與被告所供稱：伊做B場大約500多萬，其中大約330萬港幣是告訴人的錢，伊跟證人李○賢談論賭場輸赢、洗碼内容，是澳門公關把資料傳給伊，伊傳給證人李○賢做留存，這也是要讓告訴人看讓他知道有在做洗碼等語（見他卷第163至164頁）亦大致相符，並有前述被告與證人李○賢之社群軟體對話截圖可參（見他卷第11頁）。顯見被告在之間挪移款項已有多次，惟被告所為數次侵占行為，在自然意義上雖有不同而可區隔，然既均以相同手法基於同一侵占告訴人原供作洗碼保證金資金之目的所為，仍堪認係本於單一犯罪計畫接續所為之數行為，而被告所侵害者復係同一被害人之財產法益，是本案應可適度擴張一行為之概念，將被告上揭數次侵占之行為，評價為接續犯之實質上一罪即可。
參、上訴之論斷：
一、原審以被告犯侵占犯行，事證明確，而予論科，固非無見。惟查：⑴被告於取得告訴人所提供原做為代客支付洗碼保證金之款項後，即多次侵占該款項，轉作在澳門「皇冠太陽城」或「銀河金門」賭場所稱之「B場」之用一節，已如前述，原審逕認被告係於收受如【附表一】所示之全部款項後，始變易持有為所有之意思，作為自行參與賭博之籌碼，與卷證資料未符，自有未洽；⑵被告於原審審理期間雖曾與告訴人調解成立（如【附表二】），並約定按期返還告訴人損失，此有原審110年度雄司附民移調字第1071號事件調解筆錄足參（見原審卷第93至94頁），然迄至本案審理終結為止，被告並未按調解條件履行給付金額，僅在本院言詞辯論期日前匯款返還3萬元一節，業據告訴代理人具狀及 陳明 在卷（見本院卷第85至86、104頁），原審就被告犯罪所得諭知沒收部分，未及扣除上開返還之3萬元，自稍有違；⑶至被告固於5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惟本院審酌被告前曾因傷害、妨害自由、詐欺等案件，經原審法院判處有期徒刑或拘役確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第31至33頁），又被告既自承與告訴人認識多年，竟破壞朋友間應有之誠信關係，缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，且依告訴代理人所提出之被告全國財產稅總歸戶財產查詢清單所示（見本院卷第87頁），被告曾購入高級休旅車代步，被告亦不否認其確實有貸款購車一節（見本院卷第105頁），則被告未思其所為已造成告訴人鉅大財產損失，被告縱有貸款，亦應先以履行調解內容為先，卻均未按調解條件履行給付，反而於本院審理期日時，逕行提出與前揭調解筆錄內容相異，賠償金額亦差距甚多之分期付款方案，全無徵詢告訴人之意或獲得其諒解，顯見被告並無積極彌補其過之犯後態度，對其犯行非有悔悟之意，自難認為有以暫不執行為適當之情形存在，原審遽予諭知被告緩刑，難認適當。檢察官蒞庭論告時所稱被告如【附表一】所示各次所為，應予分論併罰一節雖無足採，然其上訴意旨指摘原審諭知緩刑不當一節，則為有理由，且原審論罪復有上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。
二、爰審酌被告知悉告訴人所交付之款項，是作為代客支付洗碼保證金，竟侵占入己，充為自己賭博之籌碼，動機及行為均可議；又被告侵占之金額達1,082萬台幣及港幣40萬元，數額甚大；參以被告曾有詐欺、傷害、妨害自由之素行有如前述，暨考量被告於原審及本院審理時均能坦承犯行，曾與告訴人於原審審理期間就民事賠償部分達成調解，雖未按調解條件履行給付，惟仍於本院言詞辯論期日前先匯款返還3萬元與告訴人，兼衡以被告自陳之智識程度為高中肄業、目前在飲料店工作及月收入，尚需扶養照顧母親及告訴代理人當庭表示被告6年來均未還款分毫，不應量處輕刑等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、沒收諭知：按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」刑法第38條之1第1項、第3項、第5項定有明文；又按基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之 衡平 措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者（或全部未受償），其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得（或全部犯罪所得），仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，方為衡平（最高法院108年度台上字第672號判決亦同此旨可參）。查被告侵占如【附表一】所示，合計新臺幣1,082萬元、港幣40萬元等犯罪所得均未扣案，雖被告於原審審理時已與告訴人調解成立，並約定如【附表二】之調解筆錄內容支付告訴人損害賠償，惟迄今僅支付告訴人3萬元已如前述，是為符合澈底剝奪被告犯罪不法所得之立法目的，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於扣除已實際給付之3萬元後，仍應將1,079萬元及港幣40萬元諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告日後如已依如【附表二】所示實際清償告訴人，檢察官對犯罪所得諭知沒收及追徵部分指揮執行時，自應扣除之，不能重複執行，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官施昱廷提起公訴，檢察官范文欽提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國111年6月8日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官張盛喜法官陳美燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國111年6月8日
書記官洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
【附表一】編號時間金額交付方式擔保及憑證一106年4月20日新臺幣392萬5千元在高雄市○○區○○○路000號十三樓之1單○程之辦公室，交付付款人為國泰世華商業銀行東高雄分行、票號GN0000000號、票面金額新臺幣392萬5千元、發票人為單○程之支票1紙①發票日106年4月20日、票面金額新臺幣392萬5千元、發票人郭詠宗（票號：119792）本票影本1張（見他字卷第23頁）。②發票日106年4月20日、票面金額新臺幣392萬5千元（票號：GN0000000號）支票影本1張（見他字卷第109頁）。③單○程所有國泰世華銀行活儲帳戶存摺內頁影本1份（106年4月20日網銀轉帳新臺幣392萬5千元，約港幣100萬元）（見他字卷第111頁）。二106年4月28日新臺幣194萬5千元在單○程之前揭辦公室，交付票號GN0000000號、票面金額新臺幣194萬5千元、發票人為單○程之支票1紙①發票日106年4月28日、票面金額新臺幣194萬5千元、發票人郭詠宗（票號：00000000A）本票影本1張（見他字卷第23頁）。②發票日106年4月28日、票面金額新臺幣194萬5千元（票號：GN0000000號）支票存根影本1張（見他字卷第113頁）。③單○程所有國泰世華銀行活儲帳戶存摺內頁影本1份（106年4月28日網銀轉帳新臺幣194萬5千元，約港幣50萬元）（見他字卷第115頁）。三106年5月24日港幣40萬元匯款交付港幣40萬元①106年5月24日港幣40萬元匯款申請書1紙（見他字卷第117頁）。②發票日106年5月25日、票面金額新臺幣240萬元、發票人郭詠宗（票號：00000000A本票影本1張（見他字卷第23頁）。③發票日106年5月25日、票面金額新臺幣78萬元（起訴書誤載為78萬5千元）票號：GN0000000號支票存根影本1張（見他字卷第121頁）。④單○程所有國泰世華銀行活儲帳戶存摺內頁影本1份（106年5月25日網銀轉帳新臺幣78萬元，約港幣60萬元）（見他字卷第119頁）。四106年5月25日新臺幣78萬元交付票號GN0000000號、票面金額新臺幣78萬元、發票人為單○程之支票1紙五106年6月7日新臺幣20萬元交付20萬元現金單○程所有國泰世華銀行活儲帳戶存摺內頁影本1份（106年6月7日現金提款新臺幣20萬元）（見他字卷第123頁）。六106年6月30日新臺幣22萬元在單○程之辦公室，交付票號GN0000000號、票面金額新臺幣22萬元、發票人為單○程之支票1紙①發票日106年6月30日、票面金額新臺幣22萬元（票號：GN0000000號）支票存根影本1張（見他字卷第125頁）。②單○程所有國泰世華銀行活儲帳戶存摺內頁影本（106年6月30日電子預約新臺幣22萬元）（見他字卷第127頁）。七106年7月13日新臺幣350萬元匯款轉帳新臺幣350萬元①發票日106年7月13日、票面金額新臺幣350萬元、發票人郭詠宗（票號：00000000A）本票影本1張（見他字卷第24頁）。②單○程所有國泰世華銀行活儲帳戶存摺內頁影本（106年7月13日轉帳新臺幣350萬元）（見他字卷第129頁）。八105年12月15日借款，而於106年7月間轉為供作洗碼保證金新臺幣25萬元借款25萬元（匯款轉帳）①105年12月15日新臺幣25萬元收據1張（見他字卷第131頁）。②單○程所有國泰世華銀行活儲帳戶存摺內頁影本（105年12月15日網銀轉帳新臺幣20萬元）（見他字卷第133頁）。【附表二】被告與單○程於原審達成調解之內容（見原審卷第93頁，若有誤載，以調解筆錄為準）調解內容被告願給付單○程新臺幣1千4百萬元，並以匯款方式分期匯入單○程指定帳戶，給付日期分別為：㈠、新臺幣30萬元，於民國110年12月29日前給付完畢。㈡、新臺幣20萬元，於民國111年2月28日前給付完畢。㈢、新臺幣200萬元，於民國111年10月30日前給付完畢。㈣、新臺幣500萬元，於民國112年10月30日前給付完畢。㈤、餘款新臺幣650萬元，於民國113年10月30日前給付完畢。㈥、如有一期未付，尚未到期部分視為全部到期。