裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上字第220號民事判決
裁判日期：民國102年02月26日
裁判案由：返還消費寄託等
臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度上字第220號上訴人陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎 訴訟代理人 郭寶蓮 律師
黃正煌 李怡毅 被上訴人 孫惠香 訴訟代理人 陳新三 律師上列當事人間請求返還消費寄託等事件，上訴人對於民國101年
6月21日臺灣高雄地方法院100年度訴字第935號第一審判決提起上訴，本院於102年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付之金額超過新台幣肆佰參拾萬玖仟壹佰參拾玖元，及其中新台幣肆佰貳拾萬元，自民國一百年七月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
原判決所命供擔保之金額，就被上訴人供擔保部分，調整為新台幣壹佰肆拾萬元，就上訴人供擔保部分，調整為新台幣肆佰伍拾萬元。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊分別於民國95年6月5日及98年9月28日，委由上訴人之職員李○蓉代為辦理新台幣（下同）42
0萬元（存期自95年6月5日至96年6月5日）、55萬元（存期自98年9月28日至99年12月3日）之定期存款，並取得上訴人製發之定期存單，其中420萬部分於到期後，則陸續再轉為430萬元、445萬元及460萬元之定存，且均亦取得定期存單。 嗣伊 於99年3月2日持上開55萬元及460萬元之存款單要求解約及提款時，上訴人竟表示該55萬元之定存單已於98年9月28日即中途解約，並將款項匯入以被上訴人名義開設之帳戶，而460萬元之定存單並非上訴人所製發，且
420萬元之定存亦已於95年6月29日中途解約為由，拒絕給付。然兩造間就上開420萬元及55萬元之定期存款既訂有消費寄託契約，而伊並未授權李○蓉變更印鑑或中途解約，自仍得請求給付。又縱認已遭李○蓉變更印鑑及中途解約，顯係李○蓉於受僱期間，利用執行職務之機會所為之侵權行為，上訴人亦應依僱用人身分負連帶賠償責任。爰依消費寄託契約及侵權行為之法律關係，提起本訴，並聲明擇一而為命上訴人給付486萬273元，其中55萬元自99年3月3日起，其中420萬元自100年7月13日起，均加計至清償日止之法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。
二、上訴人則以：伊雖有於95年6月5日製發以被上訴人為存款人之420萬元定存單，但因被上訴人於95年6月19日授權李○蓉辦理印鑑變更，並於95年6月29日以存單遺失為由，申請補發及中途解約，伊於受理解約後即將款項存入以被上訴人名義開設之帳戶，該420萬元之定存契約業經清償完畢。
又55萬元之定存單於訂約日即為解約，款項亦存入以被上訴人名義開設之帳戶，伊自無再為給付義務。另縱認伊有給付義務，被上訴人將存摺、存單、印鑑及身分證明文件等，交付李○蓉代為辦理存款往來相關事務，已具有授權表徵，至少亦構成表見代理，李○蓉代辦中途解約，亦應對被上訴人發生效力。再者。李○蓉係消金作業人員，其工作範圍不包含存款業務，李○蓉代被上訴人辦理存款事宜，純係個人行為，與執行業務無關，伊並無需負僱用人之連帶責任。況被上訴人將證件、印章等資料任意於事先交付李○蓉，事後又長期不為聞問而任由李○蓉利用，坐視損害之發生與擴大，亦與有過失等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，准被上訴人之全部請求。上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈李○蓉於本件事件所示辦理各筆定存期間，為上訴人所屬新
興分行之職員。有員工資料表在卷可稽（見原審卷㈠第72、
166頁）。⒉被上訴人於95年6月2日前往上訴人處開設存摺存款帳戶，
並建立印鑑卡，該帳號為0000-000000號。有開戶資料在卷可稽（見原審卷㈠第23頁）。
⒊被上訴人委由李○蓉於95年6月5日辦理420萬元之定存，
存期為95年6月5日至96年6月5日，利率按年息1.990%計算，被上訴人並取得上訴人製發之定存單，存單號碼為CC00000000號。有定期存款約定書、取款存款憑條及存單存根在卷可憑（見原審卷㈠第59、62、63頁，本院卷第108頁）。
⒋李○蓉於95年6月19日持被上訴人之雙證件及原留印鑑（但
未持委託書），辦理印鑑變更，有變更印鑑資料在卷可憑（見本院卷第76～78頁）。
⒌李○蓉於95年6月28日持被上訴人之雙證件及上開變更後之
新印鑑辦理開戶，帳號為0000-000000號。有開戶資料在卷可稽（見本院卷第79～81頁）。
⒍李○蓉於95年6月29日持被上訴人之雙證件及上開變更後之
新印鑑，以遺失存單為由，申請補發上開420萬元之定存單，經上訴人准予補發編號CC00000000號定存單，李○蓉同時申請辦理中途解約，款項並匯入上開被上訴人名義之0000-000000號帳戶。有補發定存單申請書、補發定存單及轉帳資料在卷可稽（見原審卷㈠第154、155頁，本院卷第82～84頁）。
⒎420萬元之定存單若以100年7月12日為解約日，解約日之
前可取得之利息為10萬9,139元（見原審卷㈢第120、121頁）。
⒏李○蓉於96年6月11日持被上訴人之雙證件及上開變更後之
新印鑑辦理開戶，帳號為0000-0000號。有開戶資料在卷可稽（見原審卷㈠第146頁）。
⒐上訴人於96年6月5日製發以被上訴人為存款人之430萬元
定存單，款項來源為李○蓉之兄李○榮之帳戶，存期為96年
6月5日至97年9月5日，該存單並經李○蓉於96年12月26日持被上訴人之雙證件及上開變更後之印鑑，以遺失為由申請補發及同時解約，款項則匯入以被上訴人名義開設之0000-0000號帳戶。有補發定存單申請書、補發之定存單及轉帳資料在卷可稽（見原審卷㈠第156、156頁，卷㈡第57、58、61頁）。
⒑上訴人曾於97年9月3日由李○蓉經手而製發以被上訴人為
存款人之445萬元定存單並補發，存單號碼分別為CC000000
0號及CC0000000號，但因無實際款項存入，依上訴人內部資料顯示2紙定存單均作廢銷燬。有定期存單存款憑條及作廢空白銷燬清冊在卷可稽（見原審卷㈠第130、131頁）。
⒒被上訴人現持有以上訴人名義所製發之460萬定存單，存期
為98年12月3日至99年12月3日，存單號碼為CC0000000號。有該定存單在卷可稽（見原審卷㈠第6頁）。但上訴人否認該存單為真正，並表示該筆460萬元之定存，因無實際款項存入，依上訴人內部資料顯示作廢銷燬，銷燬之定存單號碼為CC0000000號。有定期存單存款憑條及作廢空白銷燬清冊在卷可稽（見原審卷㈠第19、21頁）。
⒓李○蓉於98年3月23日持被上訴人之雙證件及上開變更後之
新印鑑辦理開戶，帳號為0000-000000號。有開戶資料在卷可稽（見本院卷第98～100頁）。
⒔被上訴人委由李○蓉98年9月28日辦理55萬元之定存，期間
為98年9月28日至99年12月3日，利率按年息1.110%計算，被上訴人並取得存款人為被上訴人，存單號碼為CC0000000號之定存單。有定存單在卷可稽（見原審卷㈠第5頁）。⒕李○蓉於98年9月28日另取得以被上訴人為存款人之55萬元
定存單，存期為98年9月28日至99年12月3日，利率按年息
1.110%計算，存單號碼則為CC0000000號。李○蓉於同日辦理中途解約，並將款項匯入上開以被上訴人名義開設之0000-000000號帳戶。有定存單及轉帳資料在卷可憑（見原審卷㈠第160、161頁，本院卷第102～104頁）。
⒖55萬元之定存單若以99年3月2日為解約日，解約日以前可取得之利息為1,134元（見原審卷㈢第120、121頁）。
㈡爭執部分：
⒈上訴人就420萬元定存單之清償，是否發生效力（含被上訴人是否應負表見代理之責任）。
⒉上訴人就420萬元定存單是否應負僱用人之賠償責任。
⒊上訴人就55萬元定存單之清償，是否發生效力（含被上訴人是否應負表見代理之責任）。
⒋上訴人就55萬元定存單是否應負僱用人之賠償責任。
⒌被上訴人是否與有過失及過失比例為若干。
五、本院之判斷：㈠上訴人就420萬元定存單之清償，是否發生效力（含被上訴人是否應負表見代理之責任）部分：
⒈被上訴人主張本於消費寄託之法律關係為請求部分，係主張
其於95年6月5日委由李○蓉代為向上訴人辦理420萬元之定存，存期為95年6月5日至96年6月5日，並取得上訴人製發存單號碼為CC00000000號之定存單，此為上訴人所不爭執，且有定期存款約定書、取款存款憑條及存單存根在卷可稽（見原審卷㈠第59、62、63頁，本院卷第108頁），則兩造間於95年6月5日業已成立420萬元之定存契約，應可認定。
⒉被上訴人就上開定存單，係陳稱其於到期後，即將領款所需
文書資料如定存單等交予李○蓉，並續行辦理430萬元之定存，且取得李○蓉交付之430萬元定存單，並未曾同意或授權李○蓉為變更印鑑或中途解約等語。經查：
⑴李○蓉辦理上開420萬之定存後，先於95年6月19日持被上
訴人之雙證件及原留印鑑，向上訴人申請辦理印鑑變更，繼而於95年6月28日持被上訴人之雙證件及上開變更後之新印鑑，辦理0000-000000號之開戶，再於95年6月29日持被上訴人之雙證件及上開變更後之新印鑑，以遺失存單為由，申請補發420萬元之定存單，經上訴人准予補發編號CC00000000號定存單，李○蓉則同時申請辦理中途解約，款項並匯入上開被上訴人名義之0000-000000號帳戶等情，有變更印鑑資料、開戶資料、補發定存單申請書、補發定存單及轉帳資料在卷可稽（見原審卷㈠第154、155頁，本院卷第76～84頁），且為上訴人所不爭執。
⑵依上開過程觀之，上訴人之清償係基於李○蓉所申請補發之
CC00000000號定存單及中途解約，並非就原先製發並由被上訴人持有中之CC00000000號定存單為清償，甚為明確，則若申請補發新存單之程序有瑕疵致不生效力時，上訴人之清償應不生其效力。又李○蓉以遺失為由申請補發定存單時，係持被上訴人之雙證件及變更後之新印鑑辦理，已如前述，則若申請變更印鑑之程序有瑕疵致不生效力時，上訴人之清償亦應不生其效力。
⑶李○蓉於申請變更印鑑時，雖持有被上訴人之雙證件及原留
印鑑，然並未持有委託書，此為上訴人所不爭執。而依原審向中華民國銀行商業同業公會全國聯合會函詢結果，該會函覆稱依財政部86年5月12日台財融字第00000000號函所示：
「金融機構之存款人申請變更印鑑，應由存戶本人辦理。惟本人因特殊情況無法親自辦理而授權他人為之時，該代理人除應出具授權書外，金融機構並應確認本人及代理人之身分」等語，有各該函文在卷可憑（見原審卷㈢第43、45頁）。
可見在辦理印鑑變更時，應由本人親自辦理或出具授權書，並提出相關證明文件為必要。此項規定，基於印鑑為存款人與金融機構間，確認存款人是否有向金融機構為各項行為（如提款等）真實意思表示之驗證，並係用以判斷金融機構是否有盡其審查及注意義務之憑據。故於辦理印鑑變更時，除應提出供查核確認身分之證件資料外，並應提出原印鑑，若由代理人辦理時，更應出具授權書，而非僅憑上開證件資料，以資慎重及重覆確認。就此而言，若金融機構於辦理印鑑變更程序時，並未依上開程序確實審核，其變更程序即有瑕疵，應不生其合法變更之效力，則基於變更後新印鑑所為之各項行為，亦不應生其合法效力，始能確實保障存款人之權益，並督促金融機構確實履行其審核之義務。
⑷本件被上訴人自始即否認曾其有授權李○蓉辦理上開變更印
鑑、補發定存單、開設0000-000000號帳戶及中途解約等事宜，且經原審送請法務部調查局鑑定結果，上開95年6月19日變更印鑑申請書、0000-000000號開戶資料上之簽名，與被上訴人於95年6月2日開設0000-000000號帳戶時所填載之簽名，並不相符，此有法務部調查局問題文書鑑識實驗室出具之第00000000000號鑑定書在卷可稽（見原審卷㈢第48、49頁），再參以李○蓉於辦理變更印鑑時，並未提出被上訴人出具之授權書，且於辦理印鑑變更後，隨即另行開戶、申請補發定存單及中途解約，若被上訴人確有同意或授權，李○蓉應無為此等行為之必要。可見被上訴人所稱其並未同意或授權李○蓉變更印鑑及中途解約，本院依上開證據資料為斟酌後，認屬可採。
⒊上訴人雖陳稱被上訴人將存單、印鑑及身分證明文件等，交
付李○蓉代為辦理存款往來相關事務，已具有授權表徵，至少亦構成表見代理，李○蓉代辦變更印鑑、申請補發定存單及中途解約，亦應對被上訴人發生效力，故該420萬元之定存業經清償而消滅等語。然查：
⑴按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負
授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。故單憑曾將印章交付與他人之事實，尚難據以認定應負表見代理之授權人責任。另民法第169條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件。此業經最高法院70年台上字第657號、40年台上字第1281號判例意旨分別闡釋甚詳。
⑵李○蓉於辦理變更印鑑時，雖持被上訴人之雙證件及原留存
印鑑，但時間距被上訴人委請辦理420萬元定存僅約2週，其於該時間仍持有被上訴人之證件資料，以被上訴人與李○蓉間之熟識關係（李○蓉為被上訴人雇主李○生之女），尚難認與常情有違，且被上訴人亦否認有授權為印鑑變更，再參以李○蓉上述短期間內連續為變更印鑑（6月19日）、另行開戶（6月28日）、申請補發定存單及中途解約（6月29日），嗣後更另行交付偽造之430萬元、445萬元及460萬元定存單予被上訴人藉以取信確有代辦定存等過程，可見其係利用變更印鑑之手法，達到將該定存款項提領之目的。此項李○蓉利用其受託辦理420萬定存事宜，而持有被上訴人證件及印鑑之機會所為之盜領行為，既不屬於被上訴人曾經表示授與代理權之範圍（辦理定存），且變更印鑑、開戶、補發、解約等行為之法律效果，亦明顯與辦理定存之法律效果不同，依上開判例意旨，自難認應由被上訴人負表見代理之授權人責任，況上訴人於受理變更印鑑時，並未確實依主管機關之規定辦理，其本身就變更印鑑之事宜亦有疏失，本院經斟酌後，認上訴人關於表見代理之主張，尚難採信。
⒋依上所述，被上訴人與上訴人間之420萬元定存契約，並不
因李○蓉之變更印鑑、申請補發及中途解約而消滅，被上訴人亦不需就變更印鑑等事宜負表見代理之授權人責任，則上訴人所為清償，對被上訴人應不生效力，被上訴人自仍得請求此筆420萬元之定存本息。另被上訴人就420萬元之定存單，係主張以100年7月12日為解約日，而解約日之前可取得之利息為10萬9,139元，為上訴人所不爭執（見原審卷㈢第120、121頁），故被上訴人得請求之金額為420萬元及自100年7月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及解約前之利息10萬9,139元。
㈡上訴人就420萬元定存單是否應負僱用人之賠償責任部分：
本件被上訴人係本於定存契約及侵權行為之法律關係，擇一請求為其勝訴之判決，而被上訴人本於定存契約部分，既可獲得全部勝訴之結果，本院就其本於侵權行為請求部分，即無再為審酌之實益及必要，故就此部分即不再論述。
㈢上訴人就55萬元定存單之清償，是否發生效力（含被上訴人是否應負表見代理之責任）部分：
⒈被上訴人主張本於消費寄託之法律關係為請求部分，係主張
其於98年9月28日委由李○蓉代為辦理55萬元之定存，存期為98年9月28日至99年12月3日，利率按年息1.110%計算，被上訴人並取得存款人為被上訴人，存單號碼為CC0000000號之定存單，此為上訴人所不爭執，且有定存單在卷可稽（見原審卷㈠第5頁）。則兩造間於98年9月28日業已成立上開55萬元之定存契約，應可認定。
⒉上訴人就此筆定存，則陳稱業經李○蓉於同日即98年9月28
日辦理中途解約及提領，故業經清償而消滅，況縱認被上訴人並未授權李○蓉為中途解約，亦應有表見代理之適用等語。經查：
⑴李○蓉於98年9月28日受被上訴人委託辦理55萬元定存契約
之同時，亦另取得與上述55萬元定存單相同內容，存單號碼為CC0000000號之定存單（與被上訴人持有號碼為CC000000
0號之定存單不同），此為上訴人所不否認，並有各該存單在卷可稽（見原審卷㈠第5、160頁）。又上開2紙定存單，依製作日期顯示，均係於98年9月28日辦理，李○蓉於取得後，將其中1紙交付予被上訴人，另1紙則持以辦理中途解約及提領，此亦為兩造所不爭執。則從李○蓉受被上訴人之委託辦理此筆定存，且於同日辦理中途解約之過程觀之，此項中途解約之意思，雖可認並非在被上訴人之授權範圍內，但李○蓉於辦理定存時，係持被上訴人之雙證件及印章，而辦理中途解約時亦係使用此相同資料，且李○蓉係於辦理定存後即行解約，則依其辦理時程、使用之資料及就同筆款項為定存與解約等情為斟酌，在客觀應足使上訴人相信係被上訴人授與代理權之範圍。就此而言，上訴人主張被上訴人應依表見代理之規定負授權人之責任，應可採信。
⑵被上訴人雖陳稱其並未授權李○蓉為中途解約，且李○蓉辦
理中途解約之定存單，與被上訴人持有之定存單號碼不同，而解約後款項所匯入之帳號，亦係李○蓉所擅自以被上訴人名義開設之帳戶（見原審卷㈠第27頁，本院卷第98～100頁），可見係利用被上訴人不知情情況下所為。又被上訴人所持有之55萬元定存單，係使用上訴人所有真正之定存單所製發，所蓋用之印鑑亦係使用上訴人之真實印鑑，則依其製作之格式及內容觀之，自屬合法有效之定存單，被上訴人自得持以行使請求等語。然依前所述，本件係同筆款項而有2紙定存單，而被上訴人所持有之CC0000000號定存單，依卷證資料所示，原係另筆李○璽之1萬元定存單號碼（依上訴人所述，李○璽為李○蓉之夫），此有存根存單在卷可稽（見原審卷㈠第31頁，本院卷第105頁），且被上訴人所持有之定存單係由使用黃○文及黃○婷之名義所製發，而依其2人在原審之證言及提出之書面報告所示，均否認該定存單上簽名之真正，且均陳稱應係遭李○蓉盜用印章所為等語（見原審卷㈠第163～165頁，卷㈡第72～78頁），則從被上訴人持有之定存單係使用另紙定存單並盜用印章所為觀之，上訴人顯無製發該紙定存單交付予被上訴人之意思，而應係李○蓉為取信於被上訴人所自行製發，被上訴人主張得依持有之定存單行使權利，尚難採信（至上訴人是否應負僱用人之連帶賠償責任，則詳後述）。
⒊依上所述，被上訴人與上訴人間之55萬元定存契約，被上訴
人雖無授權李○蓉為中途解約，但因李○蓉係持辦理定存之證件資料於同日辦理解約，應符合表見代理之要件，被上訴人應負授權人之責任，兩造間之定存契約業經清償而消滅，被上訴人自不得再本於定存契約為請求，上訴人抗辯業經清償，應屬可採。
㈣上訴人就55萬元定存單是否應負僱用人之賠償責任部分：
⒈被上訴人主張李○蓉為上訴人之受僱人，而利用職務上之機
會盜領上述55萬元定存，上訴人應依僱用人之身分負連帶賠償責任等語。上訴人則陳稱係李○蓉個人之行為，與執行職務無涉，故無賠償責任等語。經查：
⑴李○蓉於辦理本筆定存期間，係上訴人之職員，為上訴人所
不爭執，而其係利用持有被上訴人證件資料辦理定存時，將本筆定存為中途解約及提領，此從中途解約之程序係由李○蓉擔任「驗印」之查核人員可知（見原審卷㈠第160、161頁），則被上訴人主張李○蓉係利用職務上之機會所為，應非全屬無據。
⑵然如前所述，李○蓉於辦理本筆定存時，係同時取得2紙定
存單，並將其中1紙偽造定存單交付予被上訴人，另紙真正之定存單則辦理中途解約，可見李○蓉之真正意圖，係欲取得被上訴人之款項，故將偽造之定存單交付予被上訴人，藉以取信。又被上訴人原係委託李○蓉辦理定存，此為被上訴人所自陳，可見李○蓉係基於被上訴人之受託人身分辦理定存，並利用此受託辦理定存之機會，將款項存入自行開設之帳戶而據為已有，再參以本件辦理定存及中途解約所使用之印章，均為同一印章（與上述420萬元定存不同），縱由第三人辦理驗印作業，仍不影響合法解約之效力，故李○蓉應係利用其受託辦理定存而持有被上訴人證件資料之機會而盜領，而非利用其係上訴人職員之身分所為。
⑶至李○蓉雖偽造定存單交付予被上訴人，然此係其於盜領取
得被上訴人之款項後，為避免遭查覺所為取信被上訴人之手法，此從定存單係利用李○璽之1萬元定存單所為即可得佐證。故此項偽造定存單之行為，與中途解約之盜領行為，尚難為同一之評價，應不屬李○蓉執行職務行為，自亦難認係上訴人應依僱用人身分負賠償責任之涵攝範圍，被上訴人主張上訴人應負僱用人之賠償責任，本院經斟酌後，仍無從為其有利之認定。
⒉依上所述，李○蓉之盜領行為，應係利用受託辦理定存之機
會所為，尚難認係利用其為上訴人職員身分之執行職務行為，故上訴人本於侵權行為之法律關係為請求部分，自屬無據。
㈤被上訴人是否與有過失及過失比例為若干部分：
⒈上訴人主張被上訴人將證件、印章等資料任意於事先交付李
○蓉，事後又長期不為聞問而任由李○蓉利用，坐視損害之發生與擴大，亦與有過失等語，然為被上訴人所否認。
⒉經查，李○蓉就420萬元之定存部分，如前所述，係利用其
自行偽刻之印章為印鑑變更、開戶、申請補發及中途解約，且係於短期內連續為之，更將上訴人製發合法有效之定存單交付予被上訴人，而被上訴人於存單到期時則再為續存，並再取得定存單，則縱續存部分之定存單並非真正合法有效，但就形式上觀之，與上訴人合法製發之定存單格式相同，而難判別其真偽，且若非持行使請求，亦難知悉此情事，則被上訴人就420萬元之定存契約，即難認有何與有過失之情事可言。再者，被上訴人係本於定存契約為契約上之請求，上訴人之義務為依債之本旨為給付，故其本質上為履行責任，而非損害賠償責任，自難認有民法第217條與有過失之適用，併予說明。
六、綜上所述，被上訴人主張其與上訴人間有420萬元之定存契約存在，應屬可信，上訴人抗辯已合法清償或被上訴人與有過失，均不足採。至被上訴人主張兩造間有55萬元之定存契約存在或上訴人應就李○蓉之侵權行為負僱用人之連帶賠償責任，尚難採信，上訴人抗辯業經合法清償，亦無需就李○蓉之個人行為負責，應可採信。從而，被上訴人本於定存契約及侵權行為之法律關係，請求上訴人給付之金額，在430萬9,139元（即本金420萬元及解約前利息10萬9,139元），及其中420萬元自100年7月13日起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許；至其餘超過部分，為無理由，應連同該部分假執行之聲請，併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並無違誤。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原審酌定假執行及免為假執行之擔保金額，既因本院之部分廢棄改判而有重為調整之必要，爰一併調整變更為如主文第5項所示之金額。
七、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第449條第1項、第79條、第39
0條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國102年2月26日
民事第五庭
審判長法官簡色嬌法官黃科瑜法官林紀元以上正本證明與原本無異。
陽信商業銀行股份有限公司如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
孫惠香不得上訴。
中華民國102年2月26日
書記官葉淑華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。