裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年建上易字第35號民事判決
裁判日期：民國104年05月13日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院高雄分院民事判決102年度建上易字第35號上訴人精材應用科技有限公司法定代理人 吳豐裕 訴訟代理人 郭福三 律師
參加人晶發有限公司法定代理人 薛文隆 訴訟代理人郭福三律師
黃加宜 上訴人宏成營造股份有限公司法定代理人 邱智雄 訴訟代理人 洪國欽 律師複代理人 李倬銘 律師
陳子操 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國102年8月30日臺灣屏東地方法院100年度建字第30號第一審判決提起上訴，本院於104年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人宏成營造股份有限公司給付，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人精材應用科技有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人精材應用科技有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人精材應用科技有限公司負擔。參加費用由參加人負擔。
事實及理由
一、上訴人精材應用科技有限公司（下稱精材公司）起訴主張：被上訴人宏成營造股份有限公司（下稱宏成公司）於民國97年6月間承攬訴外人國防部軍備局中山科學研究院（以下簡稱中科院）位於高雄左營海軍營區之「G017、G018、G018A新建工程」（下稱系爭工程），宏成公司將系爭工程中之「地坪整體粉光工程」、「牆面刷防霉漆工程」、「防火漆工程」分包給參加人晶發有限公司，約定以實作數量計價，參加人再將該工程轉包給精材公司承作（下稱系爭分包工程）。工程履約期間，參加人於98年7月13日將G018、G018A之耐磨地坪施作完畢後，因業主即中科院發現原設計之「聚胺脂樹脂」材料不堪重車輾壓，抗扭力（硬度）不足，不符合其使用需求，要求宏成公司就尚未施作之G017耐磨地坪改用「環氧樹脂」材料，參加人遂依指示於98年7月30日將G01
7之耐磨地坪以環氧樹脂材料施作完畢。詎宏成公司於工程驗收期間，以聚胺脂樹脂施作之耐磨地坪，抗扭力（硬度）不足，業主要求改用環氧樹脂材料為由，通知參加人刨除地坪，並由參加人負擔重新施作環氧樹脂地坪之費用，且不再給付剩餘工程款，惟業主要求改用環氧樹脂材料，係因聚胺脂樹脂材料不堪重車輾壓，不符合其使用需求所致，並非施作有何瑕疵，參加人依約完成工作，宏成公司無從拒絕給付剩餘工程款。宏成公司積欠參加人工程款合計新台幣395萬1,645元。又參加人與精材公司結算數量後，參加人尚積欠精材公司工程款117萬7,429元，精材公司為參加人之債權人，參加人怠於行使權利，精材公司為保全債權，依民法第
242條規定及參加人與宏成公司間之系爭分包工程契約關係，代位參加人請求宏成公司給付工程款117萬7,429元等語，並聲明：㈠宏成公司應給付參加人117萬7,429元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由精材公司代位受領。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、宏成公司則以：參加人就「地坪整體粉光工程」、「牆面刷防霉漆工程」、「防火漆工程」已分別領取工程款33萬8,95
0元、656萬77元、181萬8,670元，尚餘工程保留款分別為3萬5,859元、74萬2,321元、19萬2,853元未領。宏成公司與參加人間就系爭分包工程雖約定以聚胺脂樹脂材料施作耐磨地坪，惟訴外人 馮建偉 偽造編號881122號、000000-0、000000-0號、960225號、900525號共5份試驗報告（下稱系爭試驗報告）供參加人使用，參加人施作系爭分包工程材料不符合建築師設計規範，且係可歸責於參加人之事由所致，參加人並未依契約本旨給付，遭業主要求刨除重新施作，宏成公司及參加人乃於98年12月4日召開協調會議，會議中同意由宏成公司另行雇工施作，另行雇工所生費用894,815元，自應由參加人負擔。又系爭分包工程不符合契約規範，宏成公司變更材料減少工程款收入592,071元，及宏成公司雇工處理工程保固事宜，另支付16,940元，總計宏成公司受有1,503,826元之損害均應由參加人負擔。則宏成公司得就參加人之工程保留款主張抵銷，經抵銷結果，參加人並無任何工程款債權可資行使，精材公司自無從代位參加人請求宏成公司給付工程款等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，判決宏成公司應給付參加人95萬4,093元，及自101年2月3日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由精材公司代位受領，而駁回精材公司其餘之訴。兩造均不服，提起上訴，精材公司上訴聲明：㈠原判決關於駁回精材公司第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，宏成公司應再給付參加人22萬3,336元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由精材公司位代受領。答辯聲明：上訴駁回。宏成公司上訴聲明：㈠原判決不利於宏成公司之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部份，精材公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠宏成公司承攬統包系爭工程，並就其中「地坪整體粉光工程
」、「牆面刷防霉漆工程」、「防火漆工程」（即系爭分包工程）與參加人訂立承攬契約，將前開工程分包予參加人，參加人再將前開工程分包給精材公司。
㈡系爭工程於97年7月8日開工，98年8月1日竣工，契約規
範耐磨地坪須以聚胺脂樹脂材料施作，工程履約期間，經業主測試結果，G018、G018A之耐磨地坪有強度不足及材料損壞之情事，宏成公司曾於98年11月13日通知參加人將地坪刨除，業主於98年12月4日要求宏成公司改用環氧樹脂材料施作地坪，宏成公司於98年12月9日通知參加人將雇工重新施作地坪，衍生費用由參加人負擔，經宏成公司雇工花費89萬4,815元重新施作後，工程於98年12月31日驗收合格。
㈢宏成公司因處理工程保固事宜支付費用1萬6,940元，精材公司請求若有理由，應予扣抵。
㈣參加人已經分別受領「地坪整體粉光工程」、「牆面刷防霉
漆工程」、「防火漆工程」工程款33萬8,950元、656萬77元、181萬8,670元，尚餘工程保留款971,033元。
五、本件之爭點：㈠精材公司及參加人就系爭分包工程，是否依契約本旨給付？
宏成公司抗辯因重新施作環氧樹脂耐磨地坪支出費用894,81
5元、變更材料減少工程款收入592,071元，主張與參加人之工程款抵銷，有無理由？㈡精材公司依民法第242條規定提起本件代位訴訟，有無理由
？㈢宏成公司主張時效抗辯，有無理由？
六、精材公司及參加人就系爭分包工程，是否依契約本旨給付？宏成公司抗辯因重新施作環氧樹脂耐磨地坪支出費用894,81
5元、變更材料減少工程款收入592,071元，主張與參加人之工程款抵銷，有無理由？㈠按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1、2項定有明文。
㈡經查：參加人於98年7月4日起至同年月13日施作G018、G0
18A之聚胺脂樹脂材料耐磨地坪，再於98年7月24日起至同年月30日施作G017之環氧樹脂耐磨地坪，此為兩造所不爭執（見原審卷第190頁）。而參加人施作G017之環氧樹脂材料耐磨地坪，係因業主之使用單位發現已完成之聚胺脂樹脂耐磨地坪，於車輛載重行駛轉彎時，輪胎易將樹脂地坪破壞，於是建請工程設計監造單位重新檢討設計施工之樹脂地坪強度（硬度）是否符合實際使用需求，此有中科院工程使用需求變更提議單在卷可稽（見原審卷第198頁）。又 陳永定 建築師於設計系爭分包工程聚胺脂樹脂地坪之抗壓強度規範要求為大於58N/MM平方，惟參加人提出偽造之系爭試驗報告，載明所提供之聚氨脂樹脂地坪抗壓強度66N/MM平方乙節，有施工計畫及系爭試驗報告在卷可佐（見原審卷第166至168頁）。嗣因參加人施作之G018、G018A聚胺脂樹脂材料地坪，發生強度不足及材料損壞之情事，宏成公司乃委託台灣檢驗科技股份有限公司檢驗所施作之G018、G018A聚胺脂樹脂材料地坪，經該公司試驗結果，抗壓強度僅45.27MM平方乙節，有試驗報告在卷可佐（見原審卷第219頁），顯見參加人施作所使用之材料，並未符合建築師所設計抗壓強度58N/MM平方之規範要求。復參以馮建偉因偽造系爭試驗報告供參加人使用，經台灣高雄地方法院102年度審訴字第1132號判處有期徒刑5月確定乙節，有判決書在卷可佐（見本院卷第
130至132頁），則宏成公司抗辯參加人所施作之G018、G018A聚胺脂樹脂材料地坪，因抗壓強度不足，工作有瑕疵，並未依契約本旨給付乙節，即屬有據。
㈢參加人施作之G018、G018A聚胺脂樹脂材料地坪，發生強度
不足及材料損壞之情事，工作有瑕疵，宏成公司通知參加人於98年11月18日前將該地坪刨除乙節，有98年11月13日2009-HC-AR-055號 函可佐 （見原審卷第85頁）。嗣業主於98年12月4日要求宏成公司改用環氧樹脂材料施作地坪，宏成公司於98年12月9日通知參加人將雇工重新施作地坪，衍生費用由參加人負擔，經宏成公司雇工花費894,815元重新施作乙節，為兩造所不爭執，則宏成公司抗辯前開另行雇工所生費用894,815元，應由參加人負擔乙節，即屬有據。又系爭分包工程因不符合契約規範，宏成公司變更以環氧樹脂材料施作，而減少工程款收入592,071元（2,725,095元－2,133,
024元＝592,071元）乙節，有結算明細在卷可佐（見原審卷第92頁）。再宏成公司雇工處理系爭分包工程保固事宜，另支付16,940元乙節，為精材公司所不爭執，是宏成公司抗辯因參加人工作物有瑕疵，合計受有1,503,826元（894,81
5元＋592,071元＋16,940元＝1,503,826元）之損害，並以該金額為抵銷之抗辯，應屬有理。
七、精材公司依民法第242條規定提起本件代位訴訟，有無理由？㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。次按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言。債權人基於民法第242條規定，行使債務人之權利時，第三人之對於債權人與對於債務人同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯，對抗債權人。最高法院49年台上字第1274號判例、49年台上字第175號判例、40年台上字第30
4號判例可資參照。㈡精材公司主張系爭分包工程，宏成公司分別積欠參加人工程
款合計395萬1,645元云云，固提出晶發公司自行製作之未付工程款總表等件為證（見原審卷第157至162頁），惟為宏成公司所否認。查參加人於系爭分包工程竣工後，曾與宏成公司確認結算數量，此有宏成公司提出之請款計價單（見原審卷第127至129頁），其上蓋有晶發公司大小章，並經參加人公司會計 黃子芳 簽名同意結算數量，依前開計價單記載，參加人就系爭分包工程已分別領取工程款33萬8,950元、656萬77元、181萬8,670元，尚餘工程保留款分別為3萬5,859元、74萬2,321元、19萬2,853元，共97萬1,033元未領，精材公司亦不否認該文書之真正，精材公司復未能舉證說明前開計價單有何錯誤之處，足見宏成公司尚未給付參加人之款項應為工程保留款97萬1,033元，精材公司逾此金額之主張，尚屬無憑。
㈢綜上，參加人因工作物有瑕疵，致宏成公司受有1,503,826
元之損害，前開損害金額大於參加人得請求之工程款。經宏成公司行使抵銷權之結果，參加人已無債權可對宏成公司行使，是精材公司主張參加人怠於行使權利，代位參加人行使權利，請求宏成公司給付參加人117萬7,429元本息，並由精材公司代位受領云云，洵屬無據。
八、綜上所述，精材公司依民法第242條規定及參加人與宏成公司間之系爭分包工程契約關係，代位參加人請求宏成公司給付工程款117萬7,429元本息，並由精材公司代位受領，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審為宏成公司敗訴判決部分，並為假執行之宣告，自有未洽，宏成公司就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應廢棄此部分判決，改判決駁回精材公司之請求及假執行之聲請。至於原審判決駁回精材公司請求部分，核無違誤，精材公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、據上論結，本件宏成公司之上訴為有理由，精材公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第78條，判決如主文。
中華民國104年5月13日
民事第一庭
審判長法官高金枝法官劉定安法官洪能超以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國104年5月13日
書記官齊椿華