裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第417號民事判決
裁判日期：民國104年04月21日
裁判案由：損害賠償等
臺灣桃園地方法院民事判決102年度訴字第417號原告即反訴被告 謝吟貴 訴訟代理人 謝坤進 原告即反訴被告 謝吟誠 被告即反訴原告 王松 即安鋕土木包工業訴訟代理人 劉純增 律師複代理人 劉育志 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，於民國104年3月24日辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付原告新臺幣貳拾伍萬柒仟零玖拾肆元，及自民國一百零二年四月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔二分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項得假執行。但反訴被告如以新臺幣貳拾伍萬柒仟零玖拾肆元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告主張兩造於民國101年8月13日簽訂如後所述之系爭合約，惟被告施作不完全，致原告受有新臺幣（下同）869,902元修補瑕疵之損害等語，被告則以原告尚有系爭合約5％之工程款及營業稅未給付，原告尚應給付其514,188元，遂依法提起本件反訴等語。從而，上開反訴標的之法律關係所發生之原因與本訴標的之法律關係，兩者間有重大關聯，合於提起反訴之要件，應予准許。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張：兩造於101年8月13日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），由被告承作原告位於桃園市○○區○○路○地○○○○號碼：桃園市○○區○○路0段0000000000號）之鋼架工程（下稱系爭工程），工程總金額為5,141,88
0元（未稅），並約定系爭工程之樑、柱應分別施作Ｈ型鋼。詎被告於橫樑位置並未施作Ｈ型鋼，致使結構堪慮、不堪使用，屢經原告要求被告儘速改善上開瑕疵，然被告迄今仍置之不理，經原告另委請第三人就補設橫樑進行估價，所需修補必要費用為869,902元，爰依民法第493條第2項規定，請求被告應補設或賠償原告前揭修補之必要費用等語。並聲明：1.被告應給付原告869,902元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告承作系爭工程均依約施作並無偷工減料或結構堪慮、不堪使用之情事，被告施作主結構橫樑及底下柱的部分，均有依約使用Ｈ型鋼，至原告主張部分較小之橫樑亦需施作Ｈ型鋼，則非屬兩造契約約定之施作範圍。實際上原告給付工程款係依工程進度付款，如柱頭完成給付第二期款、鋼材運至現場給付第三期款、鋼架安裝完成給付第四期款、地坪灌漿完成給付第五期款、彩色鋼板完成給付第六期款，門窗及磚造排水溝完成給付第七期款，而被告已依約逐次請領各項工程款，並於101年1月29日完成驗收及領得第七期工程款，尚餘總工程款5％之保留款未返還。
於上開期間中，從未聽聞原告表示系爭工程存有瑕疵，且原告亦將系爭工程搭建之鐵皮屋出租他人使用，足見Ｈ型鋼橫樑根本未在兩造約定施作項目內，原告指摘橫樑位置未使用Ｈ型鋼施作，實令人不解其所圖為何。
（二）本件兩造所爭執僅為屋頂橫樑部分，但桃園區土木技師工會於103年1月13日之鑑定報告卻將牆面橫樑部分也納入鑑定範圍，已超出法院指定之鑑定項目。又系爭鑑定報告雖認橫樑位置未使用Ｈ型鋼施作對結構有影響，但橫樑本來就不屬兩造約定施作之項目，且系爭鑑定報告係以建築法規標準為上開認定，並未參照兩造合約內容作鑑定，其鑑定結果有失公允。況依系爭鑑定報告結論所示，鋼架廠房之造價為9,919,167元，鋼架工程部分之造價為3,814,
133元，然觀被告承作之系爭工程總坪數為428.49坪，以每坪12,000元計算，總工程款為5,141,880元，且系爭工程搭建之鐵皮屋既屬違建，原告不可能以正常建物之費用發包被告興建。是原告以可請領建照之規格要求被告補正修繕，猶如以買賣國產車價格，卻要求賣方應交付雙B車輛一般，極不合理亦顯失公允。
（三）因系爭工程搭建之鐵皮屋為違章建築，且該建物坐落土地為農地，依法不可以建造建物，迭經有關機關要求原告在期限內補照或拆除後，原告始提起本件訴訟主張結構有瑕疵，然此非被告施作之工程有何瑕疵存在等語，資為抗辯。並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於101年8月13日簽定工程合約書，由原告委託被告承作位於桃園市○○區○○路○地○○○○號碼：桃園市○○區○○路○段○○○○○○○○○○號）之鋼架工程，工程總金額為5,141,880元（未稅），付款方式：訂金5％即257,094元、第二期款於柱頭完成給付5％即257,094元、第三期款於鋼材運至現場給付20％即1,028,376元、第四期款於鋼架安裝完成給付20％即1,028,376元、第五期款於地坪灌漿完成給付15％即771,282元、第六期款於彩色鋼板完成給付15％即771,282元、第七期款於門窗及磚造排水溝完成給付20％即1,028,376元，並約定樑柱部分應以Ｈ型鋼施作。
（二）原告已依約如數給付前項訂金及第二期至第六期工程款予被告完訖，並於102年1月29日另交付按總工程款百分之15計算之金額771,282元予被告，總計已支付款項共4,884,786元，該金額均未含營業稅，尚餘5％工程款257,09
4元迄未給付。
（三）被告就系爭工程已於102年3月13日同時開立工程款發票十張交予原告收訖，核算該發票所載金額共計5,398,977元（被告誤載為5,398,974元）。
（四）被告搭建之鐵皮建築物於102年1月29日交付予原告。
（五）上開鐵皮建築物業經原告出租予第三人使用。
四、本件經兩造協議簡化爭點如下（見本院卷第212頁反面）：
（一）被告承作系爭工程是否有橫樑部分未依約使用Ｈ型鋼之瑕疵？
（二）若有前項瑕疵，原告請求被告賠償修補費用869,902元，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）被告承作系爭工程是否有橫樑部分未依約使用Ｈ型鋼之瑕疵？
1.按承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第
492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要（最高法院83年台上字第
900號裁判意旨可資參照）。準此，承攬工作物之瑕疵，不論是否可歸責於承攬人，承攬人均負瑕疵擔保責任，定作人得定相當期限請求承攬人修補瑕疵，承攬人不於期限內修補，定作人得自行修補、解除契約或減少報酬，如係可歸責於承攬人之事由，定作人並得請求損害賠償。
2.經查，系爭工程究有無於橫樑位置施作Ｈ型鋼乙節，業經桃園縣土木技師公會鑑定認：「㈠由現地情況看來，被告並未於原告所指之橫樑位置施作Ｈ型鋼。㈡經計算結果確認主構架間之橫樑位置未施作Ｈ型鋼會影響樑柱構架安全」等語，有該會之鑑定報告書在卷可稽（見103年1月13日之鑑定報告書第3頁），是堪認原告主張被告未在橫樑位置施作位置施作Ｈ型鋼等情，應屬有據。且系爭工程之橫樑位置因未施作Ｈ型鋼，而有影響樑柱構架之安全一情，亦據桃園縣土木技師公會認定如前，是足見被告承作系爭工程確有橫樑部分未依約使用Ｈ型鋼之瑕疵。
（二）若有前項瑕疵，原告請求被告賠償修補費用869,902元，有無理由？
1.按承攬之工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第49
3條第1項、第2項分別定有明文。是定作人依民法第49
3條第2項之規定請求承攬人償還自行修補必要之費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前提，如尚未支出，定作人即不得依該條規定而為請求（最高法院80年台上字第799號判決參照）。
2.經查，原告主張因被告未於系爭工程之橫樑位置施作Ｈ型鋼，致其需支出869,902元之修補費用云云，固據提出訴外人建隆鋼鐵工程有限公司所出具之估價單1紙為證（見本院卷第13頁），然原告於本院審理時已自承並未通知被告修補上開瑕疵，且該部分之金額僅有估價，尚未僱工施作等語（見本院卷第213頁），是原告既未通知被告修補系爭工程所生之瑕疵，且實際上亦未支出此部分之修復費用，是其依民法第493條第2項之規定請求被告償還修補必要費用869,902元，依上說明，即嫌無據。原告此部分之主張，要無理由。
六、綜上所述，本件原告既未修補系爭工程之上開瑕疵，是其主張依民法第493條第2項，向被告請求給付869,902元之修補費用，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
乙、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：
（一）反訴原告承作系爭工程，其自簽約後即依約施工完成，並已依工程進度請得第七期工程款共計4,884,786元（未稅），且系爭工程搭建之鐵皮屋約於102年1月29日已交付反訴被告使用，以反訴原告之認知當時所請求之工程款當屬第七期款，惟因反訴被告表示系爭工程尚有些瑕疵，僅同意給付15％之工程款，其餘5％即257,094元作為保留款，此並非反訴被告所稱欲給付員工薪資及廠商貨款才暫先給付15％之工程款予反訴原告情形，則扣除前揭工程款及保留款金額後，反訴被告尚應給付反訴原告工程尾款257,094元。又依加值型及非加值型之營業稅法第1條及第14條之規定，在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅；營業人銷售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額，分別按第7條或第10條規定計算其銷項稅額，尾數不滿通用貨幣1元者，按四捨五入計算。銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額。系爭工程雖不含稅，但反訴原告開立予反訴被告請領工程款之發票10張，均加計5％之營業稅，該發票總金額為5,398,
977元，是反訴原告請求反訴被告給付系爭合約總工程款
5％之營業稅，亦於法有據。爰依系爭合約請求反訴被告給付系爭工程之剩餘款及營業稅等語。並聲明：1.反訴被告應給付反訴原告514,188元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率5％計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：系爭工程因有樑柱結構上之爭議，迄未經反訴被告驗收；至反訴被告領得之第七期款本未到期，係反訴原告為了給付員工薪資及廠商貨款，反訴被告始同意暫先以15％計付771,282元予反訴原告，據此反訴原告無由請求返還工程保留款。又兩造立約初始，反訴原告表示其非公司，稅捐部分反訴原告會負責，故每次請款才以約定之工程款計付，且營業稅一般均由承攬人負擔，反訴原告無由請求反訴被告給付等語，資為抗辯。並聲明：1.反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經兩造協議簡化爭點如下（見本院卷第213頁）：
（一）反訴原告承作系爭工程是否已全部完工並經反訴被告驗收完畢？反訴原告請求反訴被告給付剩餘保留款257,094元，有無理由？
（二）反訴原告主張系爭工程之營業稅款應由反訴被告負擔，並請求反訴被告應給付營業稅款257,094元，有無理由。
四、得心證之理由：
（一）反訴原告承作系爭工程是否已全部完工並經反訴被告驗收完畢？反訴原告請求反訴被告給付剩餘保留款257,094元，有無理由？
1.按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第49
0條及第494條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條規定請求減少報酬而已（最高法院73年台上字第2814號、85年台上字第2280號判決要旨參照）。查系爭工程關於其細項內容、工程總價及付款辦法等約定，皆於系爭工程合約書約明詳實，有該工程合約書附卷可憑（見本院卷第5、7頁），足見系爭工程合約係著重於完成一定之工作，始得支領報酬之特性，且兩造於本院審理中對此亦均不爭執。
2.本件反訴原告主張其已依約完成系爭工程，系爭工程並經反訴被告驗收，依法自得請求系爭工程之報酬，惟反訴被告抗辯系爭工程尚未完成，是反訴原告不得請求工程款云云。然查，反訴原告搭建之鐵皮建築物業已於102年1月29日交付予反訴被告，反訴被告亦於同日將系爭工程第七期即最後一期款項中之15％給付予反訴原告之事實，為兩造所不爭執，參以系爭工程之付款方式，除訂金外，其餘第二期至第七期之工程款，兩造乃約定反訴原告需完成一定之工程進度，反訴被告始有支付之義務，則反訴被告既於102年1月29日給付系爭工程第七期款項中之15％予反訴原告，且該鐵皮建築物復於同日由反訴原告交予反訴被告使用等情，足見反訴原告於斯時應已完成系爭工程，且經反訴被告確認無誤，否則反訴被告豈有甘冒先行支付價金，卻取得尚未完成之工作物之風險。況反訴被告尚自承系爭工程所搭建之鐵皮建築物，僅有就屋頂漏水做修補後，即於102年9、10月間出租予他人使用（見本院卷第19
7頁反面），益徵系爭工程在102年1月29日即應已完工，否則第三人焉有願意承租之可能，堪認反訴原告主張系爭工程已完工一情，應屬有據，則反訴原告主張依承攬之法律關係，於工作完成後請求反訴被告給付剩餘之工程款自屬可採。是系爭工程尚有257,094元未支付乙節，復為兩造所不爭執，反訴原告既已完成系爭工程，則反訴被告即應將該部分之款項給付予反訴原告。從而，反訴原告依系爭合約請求反訴被告給付剩餘之工程款257,094元，即應認有據。
（二）反訴原告主張系爭工程之營業稅款應由反訴被告負擔，並請求反訴被告應給付營業稅款257,094元，有無理由？
1.按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依加值型及非加值型營業稅法規定課徵營業稅；又將貨物之所有權移轉與他人以取得代價者，為銷售貨物；又銷售貨物或勞務之營業人為營業稅之納稅義務人，加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第1條、第2條第1款及第
3條第1項分別定有明文，則據此足見營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人。然營業稅法規定應由何人負擔營業稅，要係公法上之規定，但基於私法自治原則，當事人非不得另行約定。按依一般買賣交易經驗法則，以價金含稅為常態，不含稅為變態。而反訴原告既主張兩造已合意由反訴被告負擔營業稅等語，則主張變態事實者應負舉證之責，故反訴原告即應舉證證明反訴被告曾以明示或默示意思表示同意負擔營業稅。
2.經查，反訴原告請求被告給付營業稅款257,094元部分，並未據反訴原告提出證據證明反訴原告業已繳納該筆營業稅款，且反訴原告亦自承於系爭工程合約中，並無關於營業稅款應由反訴被告負擔之約定（見本院卷第184頁反面），至系爭工程合約第4條就工程金額之約定中，雖載有「未稅」之文字（見本院卷第5頁），然僅能證明系爭工程合約中所記載之工程款數額為不含營業稅之金額，並未約定應由反訴被告另行負擔若干比例之營業稅。反訴原告既未能舉證證明兩造間曾約定應由反訴被告負擔營業稅，亦未說明上開營業稅款之計算依據，其請求反訴被告給付該筆營業稅款，尚屬無據。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。綜上所述，反訴原告依據系爭合約之約定，請求反訴被告給付反訴原告257,094元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即102年4月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。又本件反訴原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行，此部分反訴原告雖陳明願供擔保請求宣告假執行，惟僅係促請本院為上開宣告假執行職權之發動。另其餘反訴原告之訴經駁回之部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。又本院亦併依職權，宣告反訴被告供所定金額之擔保後，得免為假執行。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
肆、據上論結，本件本訴部分，原告之訴為無理由，反訴部分，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條，第390條第2項，第389條第1項第5款，判決如主文。
中華民國104年4月21日
民事第一庭法官許婉芳正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年4月21日
書記官洪明媚