裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年勞上字第23號民事判決
裁判日期：民國104年05月13日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度勞上字第23號上訴人 張宏榮 訴訟代理人 藍慶道 律師被上訴人 李長榮 化學工業股份有限公司法定代理人 李謀偉 訴訟代理人 陳忠勝 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國10
3年8月11日臺灣高雄地方法院103年度勞訴字第19號第一審判決提起上訴，本院於104年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。
被上訴人應於民國一○二年八月五日起至上訴人復職之日止，按月於次月一日給付上訴人新臺幣肆萬捌仟叁佰陸拾元，及自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第三項於上訴人就已到期之各期給付，各以新臺幣壹萬陸仟元供擔保後，得假執行。被上訴人如各以新臺幣肆萬捌仟叁佰陸拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊自民國79年10月1日起任職被上訴人大社廠擔任助理工程師，於102年7月25日騎腳踏車在廠房大門前之經建路上抽煙，與被上訴人大社廠副廠長 邱炳煌 發生口角，旋以在廠區車棚點煙違反工作規則為由，遭被上訴人於同年8月5日解僱。為此，訴請確認兩造間勞動契約關係存在，另請求給付工資及利息等情。並聲明：㈠確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自102年8月5日起至上訴人復職之日止，按月於次月1日給付上訴人新臺幣（下同）48,360元，及自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。嗣經原審為敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明︰
㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自102年8月5日起至上訴人復職之日止，按月於次月1日給付上訴人48,360元，及自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：其併購福聚股份有限公司高雄廠（下稱福聚公司），依企業併購法等規定，福聚公司業已與上訴人結清年資，其係自97年4月23日，接續聘僱上訴人擔任大社廠助理工程師。其所營為化工業，規定廠房內禁煙，上訴人違反禁煙規定，其據以終止兩造間勞動契約，並無過當等語，資為抗辯。並聲明：㈠駁回上訴。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造間之不爭執事項及爭點︰㈠不爭執事項︰
⒈上訴人自79年10月1日起任職於福聚公司，嗣因被上訴人
於97年3月併購福聚公司，依企業併購法等規定，與上訴人依勞退舊制進行約17年7月之年資結清，上訴人已自福聚公司受領30多個月之平均工資，被上訴人自97年4月23日接續與上訴人成立勞動契約關係，上訴人擔任被上訴人大社廠助理工程師。
⒉被上訴人工作規則5.2.12.18規定，在禁煙區內吸煙或引
火者，得不經預告，逕予開除（下稱系爭禁煙規則），上訴人於102年1月10日簽署員工任職行為同意書，同意遵守上開規定，該任職同意書中並具體記載「禁煙區之範圍：各生產廠區內與廠區大門口兩側皆為禁煙區域」。
⒊本件上訴人所訴如有理由，復職前被上訴人每月應付工資為48,360元。
㈡爭點︰
⒈上訴人有無違反系爭禁煙規則？⒉本件終止勞動契約是否符合最後手段性？
四、上訴人有無違反系爭禁煙規則？㈠查系爭禁煙規則規定︰員工有「在禁煙區內吸煙或引火」情
節重大者，被上訴人「得不經預告，逕予開除，不發給資遣費」（見原審卷頁93、94）。上訴人於102年1月10日簽署之「李長榮集團員工任職行為同意書」載明︰其「瞭解由於工作地點是化工廠，員工不得有任何可能影響工廠環境或安全作業之行為，此亦係為保障本人及其他同仁健康及安全所必要，故本人同意在李長榮集團任職期間內一定會確實遵守工作規則、工作現場及作業之相關規定。本人並同意及確認本人願意接受下列規定及相關不定期檢測，如有違反，本人願意接受公司任何懲處，絕無異議」，「吸煙規定︰違反工作規則5.2.12.18之規定，在禁煙區內吸煙或引火者，公司得不經預告，逕予開除」，「禁煙區之範圍︰各生產廠區內與廠區大門口兩側皆為禁煙區域」（見原審卷頁49）等情，為兩造不爭執（見原審卷頁75）。
㈡上訴人雖主張︰系爭禁煙規則未經主管機關核備不生效力，
被上訴人另有「禁止吸煙︰違者罰則1萬元」之規定云云，為被上訴人所否認。兩造就此均援用在原審之攻擊或防禦方法，而原審已詳為論述系爭禁煙規則業經主管機關臺北市政府同意核備，且工作規則有無報請主管機關核備，核與其效力無關，故系爭禁煙規則並無不生效力之可言；復敘明「禁止吸煙︰違者罰則1萬元」係適用於承包商人員違反時之罰則，並非適用於被上訴人所屬員工，員工應適用系爭禁煙規則之懲處。是本院就兩造關於此攻擊或防禦方法之意見及法律上意見與原判決相同，依民事訴訟法第454條第2項前段規定，引用之，不再贅述。
㈢上訴人主張：其於102年7月25日被查獲時，係騎腳踏車於
被上訴人廠房大門前之經建路抽煙云云，被上訴人抗辯：上訴人是在面對經建路大門左方廠區內，供承包商人員停車之車棚即開始抽煙等語，經查：
⒈據被上訴人提出上訴人不爭執形式真正之監視器錄影光碟
影像顯示，該監視器係架設在被上訴人大社廠警衛室，由內往經建路大門拍攝，本件查獲前，上訴人戴白帽騎腳踏車由內往外，至經建路大門前左轉，騎入左側供承包商人員停車之車棚，約1分鐘後，再由該轉入處騎出，並左轉出大門後，再右轉○○○區○○○○路，約數秒後，原坐在腳踏車上，停於警衛室前與他人談話之副廠長邱炳煌，即快速騎腳踏車衝出大門，○○○區○○○○路，狀似追趕上訴人，但自監視器錄影影像中，無法辨識上訴人出現在上開鏡頭時，手上是否持煙或吸煙等情，業據原審勘驗綦詳（見原審卷頁204至206），並有兩造各自提出之監視器錄音影像截圖照片在卷可稽（見本院卷頁82至87、12
4至155、178至183）。⒉證人邱炳煌證稱：當時伊看到上訴人手持已點燃的白色香
煙，且有產生煙霧，因廠內嚴禁點煙，每名員工都有簽署員工任職行為同意書，知悉禁煙規定，尤其上訴人非新進員工，更應知悉，大門以內廠區都禁煙，所以伊看到後，就騎腳踏車追出去等語明確（見原審卷頁207至208、21
1）。上訴人雖主張從監視器錄影影像中，看不出邱炳煌係在追趕上訴人云云，但邱炳煌原停在警衛室前與他人談話，乃上訴人騎腳踏車自內往外，至經建路大門前向左轉騎入左側停車棚後，復騎腳踏車出停車棚左轉出大門後右○○○區○○○○路，邱炳煌始有快速騎腳踏車追出之動作，且行經路線與上訴人相同等情，業如前述，足徵邱炳煌確係自後追趕上訴人無誤，上訴人上開主張要無可採。
⒊上訴人於同年月31日親自撰寫「溝通紀錄表」之「處理結
果」︰「……我因一時疏忽，在大門右側車棚先點煙，然後出去大門口才吸煙，我想說的事，不是在車棚吸煙，是點煙，然後才外出吸煙，由於疏忽，鑄成錯誤，以後會小心行駛，絕不再犯」（見原審卷頁105）後交予邱炳煌，並據邱炳煌證述在卷（見原審卷頁209）。又上訴人於同年8月5日接受大社廠廠長 王溪洲 、人力資源處 蘇子翔 詢問面談時陳稱︰當天準備一份文件進行列印，在車棚點煙預計拿到廠外進行抽煙，副廠長是在廠外抓到我抽煙；我知道抽煙附近有變電站，也知道變電站如遇火花會造成重大災害，我在化工廠工作20多年了，瞭解廠內抽煙會造成工安意外之規定，公司有宣導禁煙規定，我也有簽署相關禁煙文件，瞭解公司規定在廠內抽煙或點火，公司可以不經預告直接進行開除之規定等語，有面談紀錄表附卷足憑（見原審卷頁106至107）。另上訴人於同年8月5日致被上訴人董事長之電子郵件中亦坦承其嚴重違反廠規，對於其犯錯，沒巧辯，一概承認等語（見本院卷頁78）。顯見上開邱炳煌證述情節，核與上訴人親自撰寫「溝通紀錄表」之「處理結果」，及上訴人面談時所述，及其電子郵件內容相符，洵堪採信。此外，尚有邱炳煌於同年9月9日製作之「榮化大社廠前員工張宏榮違反公司在廠內已燃煙事件始末說明書及被上訴人人力資源處蘇子翔製作「大社廠張宏榮調查事件報告等各乙份在卷可據（見原審卷頁
100至104），足徵上訴人確係在出廠區大門前即已在停車棚內點煙，殊非如其主張係在出廠區大門後始在廠外經建路上點煙，應可採認。
㈣上訴人所簽署之「李長榮集團員工任職行為同意書」記載︰
「禁煙區之範圍︰各生產廠區內與廠區大門口兩側皆為禁煙區域」（見原審卷頁49），暨證人王溪洲、邱炳煌均證稱：
廠區大門內禁煙，整個廠區都是禁煙區等語（見原審卷頁20
7、210、213、216），足證上訴人點煙之停車棚，確係系爭禁煙規則所定禁煙區域之範圍。
㈤上訴人自79年10月1日起任職於福聚公司，因被上訴人併購
福聚公司，自97年4月23日起，與被上訴人成立勞動契約關係，擔任被上訴人大社廠之助理工程師，迨至102年7月25日本件上訴人被查獲點煙前，已超過22年期間均任職在化工廠，對於大社廠區內禁止吸煙之規定，自為明知或無法諉為不知；且其已簽署「李長榮集團員工任職行為同意書」，同意遵守系爭禁煙規則之規定，即已明知禁煙區之範圍涵蓋其點煙之停車棚，應認上訴人在禁煙區域之停車棚點煙，已違反系爭禁煙規則至明。
五、本件終止勞動契約是否符合最後手段性？㈠按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不
經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第4款固定有明文。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞動基準法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準。工作規則雖得就勞工違反勞動契約或工作規則之情形為懲處規定，但雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受勞動基準法第12條第1項第4款規定之限制，亦即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據，又該條款所稱之「情節重大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之。
㈡上訴人簽署之「李長榮集團員工任職行為同意書」雖記載「
吸煙規定︰違反工作規則5.2.12.18之規定，在禁煙區內吸煙或引火者，公司得不經預告，逕予開除」，惟此同意書記載，不僅與系爭禁煙規則尚規定員工有「在禁煙區內吸煙或引火」情節重大者，被上訴人始得不經預告逕予開除，不發給資遣費之要件不符，且揆諸前揭條文及說明，益與勞動基準法第12條第1項第4款規定「勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，雇主始得不經預告終止契約之要件不合。質言之，倘員工在禁煙區內吸煙或引火者，仍須衡量其行為在客觀上是否已達情節重大而應予解僱之程度，非謂員工僅在禁煙區內吸煙或引火，被上訴人即得不經預告逕予開除。
㈢被上訴人辯稱：上訴人所任職大社廠，主要生產項目為各規
格之「聚丙烯」，原料為「乙烯」、「丙烯」及「氫氣」，而上開原料均為極度易燃氣體，業據被上訴人提出由勞動部職業安全衛生署委託製作之物質安全資料表3份為證（見原審卷頁108至121），且為上訴人所不爭執（見原審卷頁82），堪信為真實。依上開物質安全資料表之記載，上開3種原料遇熱可能爆炸，「乙烯」、「氫氣」之「危害防範措施」欄，並明白註記應「遠離火源─禁止吸煙」（見原審卷頁
108、118），被上訴人大社廠生產所需原料既均為極度易燃氣體，則在禁煙區內吸煙或引火者，固屬危險之舉措。
㈣惟查系爭禁煙規則規定︰員工有「在禁煙區內吸煙或引火」
情節重大者，被上訴人「得不經預告，逕予開除，不發給資遣費」（見原審卷頁93、94），核與勞動基準法第12條第1項4款規定之意旨相符，如員工在禁煙區內吸煙或引火，情節重大者，被上訴人始得不經預告，逕予開除，不發給資遣費。是以，上訴人雖在系爭禁煙規則所定之禁煙區域有點煙之事實，仍須衡量其行為是否已達到情節重大而應予解僱之程度。據被上訴人大社廠廠長王溪洲證稱︰公司對製程危害分析、製程安全都有訂立制度，明火（實際點火）、非明火都要有簽核動火作業程序許可，空氣壓縮機等大型反應器，重點生產區域均為禁區，大門以內才是我負責，不管是禁區或非禁區，要動火都需要有檢測程序○○○區○○○道，就是非禁區，但在那邊還是要檢測，禁區比較危險，非禁區比較不危險，所以要簽核等語（見原審卷頁214、215至216），足證被上訴人大社廠廠內雖均為禁煙區域，但因動火是否會造成危險而區分禁區或非禁區，縱然是在操作區域○○○區○○○道，仍屬非禁區，並非絕對禁止火源，僅是須經過檢測、簽核程序始可動火。
㈤上訴人在禁煙區域內點煙，固違反工作規則，惟被上訴人之
廠區內，於生產廠區外，設有生產區大門，有兩造各自提出之現場示意圖可按（見本院卷頁68、103），且上訴人係已離開生產操作區域，騎腳踏車欲出最外側之大門跨越經建路至對面辦公室影印文件，上訴人從點煙之停車棚騎腳踏車出來左轉出大門，再右轉經建路之過程，至少距離生產操作區域外之警衛辦公室有28.3公尺至38.3公尺之間等情，業據本院勘驗丈量屬實，有勘驗筆錄、測量圖及照片附卷可考（見本院卷頁157、162-1、165至175），又大門外之經建路為公用道路，為兩造所不爭執（見本院卷頁197）。復以，上訴人在非屬禁區之停車棚點煙後，係自廠區內○○○區○○○○道路經建路，客觀上對於被上訴人大社廠所造成之危險程度，應較諸其點煙後自廠區外進入廠區內為輕。又上訴人係第一次違反系爭禁煙規則，且其已超過22年服務於大社廠，雖因在禁煙區域點煙而應受懲罰，惟被上訴人遽以嚴厲懲戒性之解僱終止兩造間之契約，洵難謂其程度為相當，亦有違比例原則及最後手段性原則。揆諸前揭條文及說明，上訴人雖有違反系爭禁煙規則之工作規則，然尚非情節重大，被上訴人於102年8月5日不經預告，終止與上訴人間之契約關係，核與勞動基準法第12條第1項第4款及系爭禁煙規則規定不合，自難認為合法。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人於102年8月5日終止兩造間之契約不合法，為可採。從而，上訴人本於兩造間僱傭契約之法律關係，請求確認兩造間之僱傭關係存在，暨被上訴人應自102年8月5日起至上訴人復職之日止，按月於次月
1日給付48,360元，及自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。兩造就上開金錢給付部分分別陳明願供擔保聲請宣告免、准為假執行，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。兩造其餘攻防及舉證，核與判決基礎無影響，無一一審究之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年5月13日
勞工法庭
審判長法官高金枝法官洪能超法官劉定安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月13日
書記官梁雅華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。