裁判字號：臺中高等行政法院91年訴字第888號判決
裁判日期：民國92年04月09日
裁判案由：設立喪葬設施
臺中高等行政法院判決九十一年度訴字第八八八號
原告 慈暉 國際開發股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人乙○○律師被告台中縣政府代表人丙○○訴訟代理人丁○○右當事人間因設立喪葬設施事件，原告不服內政部中華民國九十一年十一月二十一日台內訴字第０九一０００六八八二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要﹕緣原告擬於台中縣大里市○○段○○○○號等六筆一般農業區墳墓用地上興建納骨塔，乃檢具計劃書及相關資料於民國九十年十月十九日向大里市公所提出申請，經大里市公所以九十年十一月二十三日里示社字第三四四四八號函轉被告審核，經被告審認依申請當時台中縣喪葬設施設置管理自治條例第六條、第七條規定，原告須檢送設置地點水平距離五百公尺範圍內，設籍戶長超過二分之一之同意證明文件，因本案設置地點水平距離五百公尺範圍內，跨越該縣大里市及太平市，尚缺太平市戶長名冊之相關資料，被告乃以九十年十二月五日府民宗字第三四八二六一號函及九十年十二月十二日府民宗字第三五五三四二號函請太平市公所儘速提供，嗣太平市公所以九十一年三月十三日太市民字第０九一０００七六七三號函送相關戶長名冊後，適逢被告於九十一年三月二十日以府法行字第０九一０七三三三四００號令修正公布「台中縣喪葬設施設置管理自治條例」，被告審認本案處理程序既尚未終結，自應適用九十一年三月二十日修正公布之台中縣喪葬設施設置管理自治條例之規定，乃以九十一年六月六日府民宗字第０九一一四九一０八００號函核復大里市公所略以，請依據修正後台中縣喪葬設施設置管理自治條例規定辦理，嗣大里市公所再據以九十一年六月十一日里市社字第九一０００一六三四０號函轉復原告。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告訴之聲明：請求判決原處分及訴願決定均撤銷。
二、被告答辯之聲明﹕請求判決駁回原告之訴。
丙、兩造之陳述﹕
一、原告起訴意旨及補充理由略以﹕
（一）原告前於九十年十月十九日間依據「台中縣喪葬設施設置管理自治條例」之規定，申請於原大里市十九甲公墓所在土地上設置靈骨堂（下稱系爭申請案），並依該喪設自治條例之規定向台中縣大里市公所提出，請代轉被告審核。被告歷經逾六個月之審查，竟仍未作成准駁之決定，並於九十一年六月六日以府民宗字第０九一一四九一０八００號函將原告之申請書件退還台中縣大里市公所，台中縣大里市公所則原文照轉原告，要求原告依據修正後「台中縣喪葬設施設置管理自治條例」規定辨理。
（二）按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認損害其權利或利益者，亦得提起訴願，前項期間法令未規定者，自機關受理申請之日起為二個月，訴願法第二條定有明文﹔復按行政處分以書面為之者，應記載處分相對人之名稱、事務所、管理人或代表人、主旨、事實、理由及其法令依據、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關，行政程序法第九十六條亦有明文。是原告系爭申請案既無法令規定准駁之法定期間，其期間即不得逾二個月﹔被告如證物二所示之函文，甚至大里市公所如證物三所示之函文，無一處符合前述行政程序法第九十六條之規定，原告根本無從自其函文內容得知被告是否駁回申請？駁回之法令依據及理由何在？所謂退還申請文件是否為駁回申請之行政處分？原告不服駁回處分時如何救濟？故原告乃認被告對系爭申請案逾期不為准駁之決定，遂依訴願法第二條之規定向內政部提出訴願。且為預慮內政部認被告並無逾期不為准駁決定之情形，證物二所示之函文應為駁回系爭申請案之意，駁回之理由則為喪設自治條例業經變更，原告應重新提出申請或原告之申請不應核准﹔被告於提出訴願同時並略以「喪設自治條例並未修正、縱有修正依台中縣法規標準自治條例第二十二條之規定原告系爭申請案亦應從優依修正前之規定予以審核通過」為訴願理由。由上可知，本件爭執點顯然有三，一為程序上被告是否有逾期不作為之情形存在？二為實體上系爭申請案所據之喪設自治條例有否變更？三為縱認喪設條例已變更，系爭申請案應否從優適用修正前之舊規定予以審查？對此三爭點，內政部之訴願決定書中顯然無一加以判斷，對於第一項爭點僅認「嗣原處分機關認本案處理程序既尚未終結，自應適用九十一年三月二十日修正公布之台中縣喪葬設施設置管理自治條例之規定，乃以九十一年六月六日府民宗字第０九一一四九一０八００號函復大里市公所略以，請依據修正後台中縣喪葬設施設置管理自治條例規定辦理，嗣大里市公所再據以九十一年六月十一日里市社字第九一０００一六三四０號函轉副訴願人。是本案原處分機關並無逾期不作為之情形，其不作准、駁之處分自不存在˙˙˙」。原告 愚魯 ，竟不知內政部究竟認台中縣政府有否駁回系爭申請案？對於第二項爭點，通觀訴願決定書全文，竟無一語提及﹔對於第三項爭點，則以「原處分機關審酌本案處理程序尚未終結前，據以准許之法規既有變更，自應適用新法規，即上開九十一年三月十日府法行字第０九一０七三三三四００號令修正公布之台中縣喪葬設施設置管理自治條例之規定，而適用舊法規之前提，仍須以新法規未廢除或禁止所聲請之事項為限，是原處分機關以九十一年六月六日府民宗字第０九一一四九一０八００號函復大里市公所略以，請依據修正後台中縣喪葬設施設置管理自治條例規定辦理，大里市公所再據以九十一年六月十一日里市社字第九一０００一六三四０號函轉副訴願人，揆諸首揭法令規定，並無不合，原處分應予以維持。」，則內政部究竟認新法規已否廢除或禁止原告系爭申請案所申請之事項？訴願決定書所載之理由實不知所云，原告不得已，乃提起本件訴訟。不論認被告對系爭申請案究為逾期不為准、駁決定，抑為處分駁回，原告依訴願法第二條或第一條之規定提起訴願，並於受訴願遭駁回依行政訴訟法第五條第一項或同法第四條及第五條第二項之規定提起本件訴訟，程序上應均無不合。
（三）查原告系爭申請案於九十年十月十九日提出，雖申請設置地點水平距離五百公尺範圍內有一私立托兒所，然因申請設置地點為七十二年墳墓設置管理條例公布施行前，即無償供人營葬之墳墓用地，故依是時台中縣喪葬設施設置管理自治條例第七條第一項但書後段之規定，並不受同法第七條第一項本文設置地點水平距離五百公尺範圍內不得有托兒所規定之限制。而依據被告九十一年三月十八日所公布「台中縣喪葬設施設置管理自治條例」第六條之規定，新修正之內容已將原應提出之溝通協調證明文件之規定刪除，依台中縣法規標準自治條例第二十二條之規定，原告已無庸再行提出溝通協調證明文件為系爭申請案申請許可之要件。則原告系爭申請案依「台中縣喪葬設施設置管理自治條例」規定所應具備或提出之要件及申請文件均已完備，縱認訴願法第二條第二項所定之二個月期限重行起算，被告至遲亦應於九十一年五月十九日前對原告之申請案為准駁之決定﹔然如證物二、三所示之函文內容，既不稱駁回原告系爭申請案，復未說明退還申請文件之理由，顯不足認被告對系爭申請案已為准、駁之決定，已損害原告依法得申請許可之權利，並使原告對系爭申請案所為之先期投資閒置、浪費，原告依法提出訴願遭駁回，依行政訴訟法第五條第一項規定，訴請判如訴之聲明所求，應有理由。
（四）關於被告辯稱「台中縣喪葬設施設置管理自治條例」第七條第一項業經修正一事，原告否認之。蓋查台中縣政府所以認前揭規定業經修正，乃以台中縣議會第十四屆第十四次臨時會議決第四０一號議案決議為據，然經查該決議文全文為：「（一）現行條文第六條第一項第八款刪除。（二）現行條文第六條第九款款次修正為第八款。（三）現行條文第六條第三項刪除。（四）審查意見第四點刪除。（現行條文第七條第一項本文後段文字「˙˙˙及內政部˙˙˙之公、私有土地」等字建請回歸省政府所發布『台灣省喪葬設施設置管理辦法』原條文內容。）（五）其餘均照現行條文。」。按前揭修正，主要乃在將原條文中有關申請設置喪葬設施須得設置地點水平距離五百公尺範圍內設籍戶長過半同意之規定刪除，至於決議內容第四點關於「建請˙˙˙」部分，並非法案內容，僅為縣議會對行政機關之日後提案修法之建議，此由決議係將「審查意見第四點刪除」（所謂審查意見即指台中縣議會第四審查委員會對於第四０一號議案之審查意見，其第四點內容為：『˙˙˙及內政部於七十二年頒布墳墓設置管理條例前已設置之私人無償供人營葬之墳墓用地及非都市土地已設置公墓用地毗鄰之公、私有土地』等字刪除，即可知決議內容係不變動原條文。被告對此至為明確之決議內容，卻有認前揭決議係將原條文第七條仍照審查意見第四點刪除之觀點，經向台中縣議會查詢後，台中縣議會以九十一年二月二十七日（九一）議事字第０三八七號函回覆，於說明二中明白表示：「有關旨揭第（四）點決議為『審查意見第四點刪除』應極明確﹔至於括弧內文字『現行條文第七條第一項本文後段文字˙˙˙』部分，既有『建請』，自宜由貴府依權責衡量之。請依本會決議辦理。」。詳言之，議會已議決之條文修正內容，原處分機關自應照修正之內容依法公布，至於日後則得本於職權、參考議會之「建請」內容，再提出修正案。然原處分機關竟再度惡意扭曲議會函文內容，認既有「建請」依權責衡酌之言，乃逕自將「台中縣喪葬設施設置管理自治條例」第七條後段：「˙˙˙及內政部於七十二年頒布墳墓設置管理條例前已設置之私人無償供人營葬之墳墓用地及非都市土地已設置公墓用地毗鄰之公、私有土地」等字刪除，並公布之。
（五）查地方制度法第二十五條規定：「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例﹔自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。」﹔同法第三十六條第一款則明定議決縣（市）規章為縣（市）議會法定職權之一。由是可知，凡稱為「自治條例」者，其制定、修改或廢止，莫不應經縣（市）議會之決議，且此為縣（市）議會法定權責，並無由行政機關越權代為行使，或由縣（市）議會授權行政機關代為行使之理，此為民主制度ＡＢＣ，無待詳為論證。試問：所謂縣府權責，可有不經議會決議直接修改自治條例條文內容一項？議會如何可能會授權縣府得不經議會決議直接修改自治條例條文內容？縣府權責中，又可有得依議會之授權直接修改自治條例條文內容，並不經議會議決逕行公布一項？此不論在我國，甚至各民主先進國家，顯均無法查知有此種將立法機關權力架空之先例或立法例存在。況台中縣議會若決議之內容乃在刪除「台中縣喪葬設施設置管理自治條例」第七條後段：「˙˙˙及內政部於七十二年頒布墳墓設置管理條例前已設置之私人無償供人營葬之墳墓用地及非都市土地已設置公墓用地毗鄰之公、私有土地」等字，何須於決議中復將原即在刪除前述文字之審查意見第四點刪除？被告所謂「建請」之內容即為議會關於自治條例修正之決議，實不知所據何在。是被告於九十一年三月十八同所公布之「台中縣喪葬設施設置管理自治條例」第七條之內容，並非經議會議決通過之內容，所公布者不應生自治條例之拘束力。被告對系爭申請案，依台中縣法規標準自治條例第二十二條本文之規定，自應適用修正後台中縣喪葬設施設置管理自治條例第六條（即無需出具溝通協調證明）及原第七條之規定，許可原告之申請。
（六）退一步言，縱認「台中縣喪葬設施設置管理自治條例」第七條之規定業經修正，而修正後之內容不利原告，則依據完全移殖自中央法規標準法第十八條規定之「台中縣法規標準自治條例」第二十二條之規定，被告並不得以法規變動為由即行駁回原告之申請，仍應審酌新縣法規是否廢除或禁止所申請之事項，以定法規之適用。被告於訴願答辯書中僅稱「因事涉申請設置積極要件及申請設置之限制條件」，即認無舊法規之適用，顯然不曾認定新縣法規究竟有否廢除或禁止原告之申請事項，前已敘及。修正後之台中縣喪葬設施設置管理自治條例第七條之規定不利原告，則是否應適用修正前之規定審核原告之申請設置案，顯然取決於修正後台中縣喪葬設施設置管理自治條例第七條之規定是否「廢除或禁止」原告所申請之事項？查行政法院於八十六年判字第二０一五號判決中，對於中國大陸親人申請來台依親之限制，即認若僅為名額限制由無限制變更為以一人為限，則新規定並非廢除或禁止所申請之事項─來台依親，在處理程序未終結前，應適用無名額限制之舊規定予以核准。內政部在關於實施容積率管制及設置墳墓最小面積限制等問題上，均認在未實施容積率管制或未限制墳墓設置最小面積前已提出之申請案，在處理程序未終結前，縱已開始實施容積率管制或限制墳墓設置最小面積，亦可適用舊法規，不受容積率及最小面積之限制﹔其理由顯亦在於申請之事項為建築或設置墳墓，容積率管制或最小面積限制則非申請事項本身，僅為核准條件而已，其變動並不涉廢除或禁止申請事項。以前述墳墓設置最小面積限制為例，設若一土地其面積不足五公頃，而申請人提出設置墳墓申請前，相關法規並無設置墳墓上地之面積應有五公頃以上之規定，而在提出申請後核准前忽而新增此一最小面積之限制，雖申請之土地面積不足五公頃，依新規定已不得申請設置墳墓，然因新規定並未禁止或廢除墳墓之設置，依內政部釋示之旨，主管機關仍應適用舊規定予以核准。此與原告本件靈骨堂設置申請案，情節顯然類似，原告提出申請時，設置地點並非不得申請設置靈骨堂，縱在處理程序中法規有變更，原設置地點已不得申請設置靈骨堂，然因新法規並未禁止或廢除靈骨堂等喪葬設施在台中縣境內之設置，被告顯仍應適用修正前台中縣喪葬設施設置管理自治條例之規定審核原告之申請案。
（七）至被告於答辯狀稱原告於準備程序庭訊主張：「開發建築納骨塔可解決台中縣居民喪葬骨骸之放置去處」，經查原告並不曾於庭訊當時為此表示，恐為被告訴代誤聽。原告陳述之大意應為：系爭申請設置土地之現狀為自清代以來無償供人營葬之墳墓用地，現存有墳墓四百餘座，甚至一路之隔即為太平市第二公墓，原告於系爭申請土地上設置靈骨堂之喪葬設施，絕對可以將存在土地上之墳墓全數遷入靈骨堂內，改變系爭申請設置土地之現狀﹔被告不准原告設置靈骨堂，而系爭申請設置土地卻又均屬墳墓用地，豈非強迫系爭申請設置土地僅得維持現狀，不得變動？原告並不曾主張以一靈骨堂之設置可解決台中縣居民之喪葬問題。至被告既認台中縣目前之納骨塔位處於嚴重得供過於求之供需失衡狀態，顯然認日後原告所欲興建之靈骨堂「生意冷清」非不可預期，如此被告所稱民眾陳情「平日喪葬車易造成交通阻塞」、「終日誦經聲、焚燒冥紙、進出送葬隊伍不得安寧，影響居民生活品質」之情形，豈會發生？被告之抗辯顯然相互矛盾。若論原告於系爭申請設置土地上興建靈骨堂一事，究為有助於「公益」抑為有害於「公益」之問題，原告於申請設置之同時已一再與當地居民溝通，並因此取得方圓五百公尺內設籍住戶過半數戶長之同意﹔二分之一為原法定下限，並非僅有稍逾二分之一之戶長同意而已），甚至系爭申請設置土地所在鄰近之大里市新仁里及立仁里，前者三十二位鄰長中有二十二位、後者三十五位鄰長中有三十二位，均出具同意書予原告，贊同原告之申請案，足見週遭居民多不認原告之設置案將影響其生活品質等等。進一步言，所謂「公益」，在本件而言，應指在未來可預期之可能情況下，系爭申請設置土地本身狀況及附近居民生活環境，究將因原告之申請案而改善或變差？若為前者，則原告之申請案至少於「公益」無害，若為後者，則反之。
（八）茲將系爭申請設置土地之現狀與原告開發計畫之展望詳述如下，以茲對照，俾明「公益」之所在：１、系爭申請設置土地之現狀：⑴系爭申請設置土地之現址為「大里市十九甲公墓」所在，越過新仁路即為「太平市第二公墓」所在），且由證物十三之航照圖可知，太平市第二公墓之佔地面積，應為系爭申請設置土地之二倍有餘，目前二墓地均採土葬方式埋葬。⑵系爭申請設置土地目前由大里市公所逐年編列預算清潔、維護環境，然週遭環境仍如證物十六之相片所示雜草叢生，蛇蟻出沒，甚至經常有半夜遭人傾倒廢棄物之情事發生，鄰近居民則抱怨：一近清明前後，即時時提心吊膽，惟恐因掃墓焚燒冥紙、雜物而漫延之火勢波及自家，濃煙嗆人、冥紙漫天飛舞，反均屬次要之惡。⑶系爭申請設置土地於使用時並未規劃，各個墓園縱橫錯置、雜亂無章，對地主而言，系爭申請設置土地之現狀，事實上及法律上均僅得做墳墓用地使用，毫無用益之價值，自無費心維護整理之必要﹔對墓主而言，依國人習俗，祖先墓園並無時時清潔、日日打掃、月月維護之例，充其量僅於清明前後稍事整理週遭環境，順帶以焚燒冥紙、雜物污染空氣一下﹔對大里市公所而言，土地非屬公有，墓園亦非直接受其管理，完全接手管理事務非但明不正言不順，且實際上亦無可能以公務預算長期配置人力管理，僅得每年編列預算，僱工從事週遭環境之清潔工作。對鄰近居民而言，不論主觀意願或客觀條件，均不可能長期從事環境維護工作，亦無法改變系爭申請設置土地甚至隔鄰「太平市第二公墓」為墳墓用地，且現供營葬之事實。２、原告開發計晝之展望：⑴依原告之申請案，系爭申請設置土地範圍內之墓園將全數遷離，日後不再設土葬式墓園﹔將基地清空後，規劃為三大區塊使用，一為入口服務區、二為納骨堂設施區、三為里民活動區。入口服務區主要設置入口標誌、六米景觀車道及可停放一百九十六輛汽車之平面停車場，停車場平時兼具運動場功用，週圍將廣植喬、灌木，增加緣蔭及緩衝帶。納骨堂設施區設置納骨堂、行政中心、金亭及景觀庭園，納骨堂建築佔地五二五七平方公尺，採地下一層、地上五層之設計，揚棄傳統塔式建築設計，外觀莊嚴肅穆，絲毫無納骨塔意味，與週遭環境相較無突兀之感﹔行政中心位為設基地西南側之二樓式建築，一樓設置服務中心及家屬休息室，二樓為原告之行政辦公室﹔金亭設於納骨堂西側，採用環保設計，完全無燃燒金紙之濃煙及飛灰問題﹔基地四週計畫構築圍牆及種植喬、灌木，以形成景觀緩衝綠帶，基地內之空地將廣植花草樹木，並設置各種景觀休憩設施，包括蓮花池、景觀牌樓、步道、庭園景觀燈飾等。里民活動區則設置社區活動中心及戶外休憩園區，無償提供鄰近居民為室內外休憩活動之用。⑵由前述原告之開發計畫可知，原告並未申請設置火葬場，亦無殯儀館、土葬墓園之設置，所請送葬車隊阻礙交通之疑慮，根本即無由發生，因國人禮俗，送葬均僅止於前往火葬場或土葬墓園之路途上，從無火化後尚繼續送葬之納骨堂之例，火化後之骨灰，均僅由子女等最近親屬奉往納骨堂安置，且此一由火葬場前往納骨堂之路上，原告亦擬妥提供交通車供家屬乘坐之方案，絕不致對週遭交通造成任何影響。且原告所設置納骨堂建築主體，均已規劃隔音設施，並不將室內音響對外放送，並無噪音污染之疑慮。而既不採土葬墓園，即無清明時節隨處焚燒冥紙、撒佈墓紙，致冥紙灰燼與墓紙共飛揚情事發生之可能，原告規劃設置之環保金亭，則將完全回收冥紙焚化之灰燼，完全無污染空氣之疑慮。⑶若依原告之規劃整理後，系爭申請設置土地之面貌將煥然一新，僅約二分之一之土地實際供放置骨灰之用，且外觀上完全與環境融合，使人僅生莊嚴肅穆之感，毫無陰森淒涼之意，完全將土地現狀翻新，鄰近居民將不復有蛇蟻出沒家戶之憂，亦無火煙延燒瀰漫之患﹔其餘二分之一土地上所設置之設施，停車場可解決清明時節祭祖人潮車輛停放之問題，緩衝綠帶可與週遭環境為視覺及實際上之阻隔，社區活動中心及多用途運動場可使鄰近居民增加一休憩地帶。進一步言，若得將十九甲公墓及隔鄰太平市第二公墓全部墳墓遷葬原告所設置之納骨堂，豈非完全解決土葬墓園所在對鄰近環境之衝擊？３、綠地公園或文教區設置之可行性及正當性：⑴任誰都希望自家住宅的對面就是公園、旁邊就是學校，然而自前清至今，系爭土地即無償供人營葬使用，週遭原均屬荒置土地，開發僅為近二、三十年之事，何以在土地高度開發同時，無人思及應將全部土地為一整體規劃，將公共設施所需土地以區段徵收方式保留，在高密度開發已成既成事實後，未開發土地之地主，反因其土地未開發而需受禁止使用或強制徵收之不公平對待？需知以先後次序而言，乃住宅緊鄰墳地而建，並非墳場緊鄰往宅而設，豈有倒果為因，強令他人犧牲權益，以成就自身生活環境之理？若不為整體規劃，僅針對現低度使用之土地為使用徵收，豈有公平正義可言？所謂將系爭申請設置之土地規劃為公園綠地或文教區，毫無正當性可言。⑵由證物十三之航照圖可知，大里市十九甲公墓與太平市第二公墓乃連成一片之墳墓用地，若欲以徵收手段解決墳地對環境之衝擊，絕不可能僅對其中部分之土地為徵收即足，試問面積十餘公頃、徵收補償費僅以公告現值加四成計算即高達新台幣四、五億元之土地，被告在財政拮据之今日，可有辦法於近二年甚或十年內完成徵收之手續？而被告徵收之法律依據又為何？凡此根本未見被告說明，足見此種主張毫無可行性。４、由上足見，系爭申請設置土地現狀之改變，且為正面、良性之改變，顯然完全繫於原告之申請案，無法寄望於被告之作為。原告之申請案足以改變系爭申請設置土地甚至鄰近土地之使用方式，解決土地長期為墓地使用所造成環境衝擊、生活品質降低、投資意願低落、房地產交易低迷等問題，對於「公益」而言顯為正面之助力，而非有害之阻力。
（九）綜上所陳，原告申請設置之依據即台中縣喪葬設施設置管理自治條例第七條之規定並未經變更，被告所稱依現行法令已無法准許原告設置之說並非實在﹔再者，原告申請案之提出早於台中縣政府公布前述自治條例之修正前，且該自治條例之修正雖有變更設置之許可條件，然並未「廢除或禁止」喪葬設施之設置，與「建築容積率管制之實施」、「大陸親屬來台人數限制之變更」等情況無二，均有申請中應從優適用，用法規規定之適用。被告要求原告應重依修正後之自治條例規定提出申請，因而駁回原告之申請，並無理由。為此，請鈞院鑒核，賜如訴之聲明所求之判決，以維權益等語。
二、被告答辯意旨及補充理由略以﹕
（一）有關本案台中縣議會於九十一年一月七日（九一）議事字第００三九號函送「臺中縣喪葬設施設置管理自治條例」第六條、第七條修正條文決議文，請被告辦理公布。被告已於九十一年三月二十日依法公布「台中縣喪葬設施設置管理自治條例」第六條、第七條修正條文；且依據台中縣法規標準自治條例第十八條規定：縣法規明定自發布日施行者，自發布日起算至第三日起發生效力。所報修正「台中縣喪葬設施設置管理自治條例」第六條、第七條條文業於九十一年五月三十日經內政部備查在案，原告慈暉公司亦向內政部陳情被告不依議會決議擅自刪除「台中縣喪葬設置管理自治條例」第七條部份條文並違法公布乙節，業經內政部函釋駁回在案（如附件七）。慈暉公司不服亦向內政部訴願審議委員會提起訴願，內政部訴願審議委員會於九十一年十一月二十一日台內訴字第０九一０００六八八二號訴願決定書關於不服九十一年六月六日府民宗字第０九一一四九一０八００號函部分之訴願駁回，其餘部分之訴願不受理（如附件八）。
（二）另查台中縣議會於九十一年一月七日（九一）議事字第００三九號函送「台中縣喪葬設施設置管理自治條例」第七條修正條文議文三份，請被告辦理公布（如附件九）。被告為求慎重起見，特於九十一年二月十八日府民宗字第０九一０一一一三八００號函（如後附件十）再請台中縣議會釐清大會決議：（四）審查意見第四點刪除。（現行條文第七條第一項本文後段文字「˙˙˙及內政部˙˙之公私有土地」建請回歸臺灣省政府所發布「臺灣省喪葬設施設置辦法」原條文內容），以利被告依據台中縣議會決議內容辦理公布事宜；並於該函說明三敘明「台中縣喪葬設施設置管理自治條例」第七條修正後全文內容。台中縣議會於九十一年二月二十七日（九一）議事字第０三八七號（如附件十一）函復說明二有關第（四）點決議為「審查意見第四點刪除。」應極為明確；至於括弧內文字「˙˙及內政部˙˙˙之公私有土地」建請回歸臺灣省政府發布「臺灣省喪葬設施設置管理辦法」原條文內容部份，既有「建請」自宜由被告依權責衡酌之。請依本會決議辦理。本案「建請」二字是議決，而非不經議會決議直接修改條文內容且台中縣議會第十四屆第十四次臨時會議決（一）現行條文第六條第一項第八款刪除：水平距離五００公尺範圍內設籍之戶長超過二分之一之同意證明文件。（二）現行條文第六條第九款款次修正為第八款：無妨礙區域計畫都市計畫證明書。（三）現行條文第六條第三項刪除：設置地點水平距離五百公尺範圍內無居民且提出證明者，得免附第一項第八款溝通協調證明文件。（四）審查意見第四點刪除（現行條文第七條第一項本文後段文字「˙˙˙及內政部˙˙之公私有土地」建請回歸臺灣省政府所發布「臺灣省喪葬設施設置管理辦法」原條文內容），經查省府上開辦法並無及內政部於七十二年頒布墳墓設置管理條例前已設置之私人應償供人營葬之墳墓用地及非都市土地已設置公墓範圍內墳墓用地毗鄰之公、私有土地之文字（如附件十二），因此上開條文刪除及款次調整其理由至為明顯。本府隨後於九十一年三月二十日公布「台中縣喪葬設施設置管理自治條例」第六條、第七條修正條文，本案被告依法公布，自無疑義。
（三）依據台中縣法規標準自治條例第二十二條規定：「各機關受理人民申請許可案件適用縣法規時，除依其性質適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之縣法規有變更者，適用新縣法規。但舊縣法規有利於當事人，而新縣法規未廢除或禁止所申請之事項者，適用舊縣法規。」查原台中縣喪葬設施設置管理自治條例第七條規定略以喪葬設施之設置，應選擇不影響水土保持、不妨礙軍事設施及環境保護之地點為之，並與學校、醫院、幼稚園、托兒所或戶口繁盛區水平距離不得少於五百公尺。但都市計畫範圍內已設置之合法公、私有墳墓用地及已劃定為殯儀館、火葬場或靈（納）骨堂（塔）用地依其指定目的使用、非都市土地已設置公墓範圍內之墓用地者，及內政部七十二年頒布墳墓設置管理條例前已設置之私人無償供人營葬之墳墓用地及非都市土地已置公墓範圍內墳墓用地毗鄰之公、私有土地，不在此限。本案經查於五百公尺內設有托兒所，當事人申請時係依據原舊法規第七條後段：「及內政部於七十二年頒布墳墓設置管理條例前已設置之私人無償供人營葬之墳墓用地不在此限。」辦理，但本案在處理程序終結前，該條文已經議會決議刪除，並經公布施行，因事涉申請設置積極要件及申請設置之限制條件，無法適用舊縣法規「有利於當事人，而新縣法規未廢除或禁止所申請之事項者，適用舊縣法規」之規定。是故原告慈暉公司所送申請於大里十九甲公墓設置靈骨塔乙案，被告自應依台中縣法規標準自治條例從新原則辦理。
（四）另原告於九十二年二月十一日大院十四法庭召開第一次調查庭（準備程序）見被告答辯庭上陳述均依法有據。原告詞窮於庭上另述理由：一、稱原告之開發公司係解決地方居民環境髒亂之困苦只因少數人個人利益反對興建，當地居民大都同意其開發建納骨塔乙案。二、開發建築納骨塔可解決台中縣居民喪葬骨骸之放置去處，被告認為原告理由至為牽強。
（五）原告聲稱於大里市○○段○○○○號等六筆土地興建「納骨堂」當地居民大都同意，其不然，當地居民於九十年六月風聞原告於當地欲興建「納骨堂」，即刻組成「十九甲反納骨塔自救委員會」，會長為 林柏鐺 ，林員並數次率領當地反對民眾百餘人來被告臺中縣政府陳情、抗議並陳遞陳情文件反對民眾陳情簽名冊屢屢造成洽公民眾交通不便與困擾其反對理由：一、該地進出道路狹窄，如建納骨塔平日喪葬車隊易造成交通阻塞。二、如設納骨塔，終日誦經聲、焚燒冥紙、進出送葬隊伍整日不得安寧，影響居民生活品質。三、民眾反映建議被告將該地規劃為綠地公園或文教區。
（六）原告聲稱可解決台中縣喪葬往生者骨骸放置去處，據查中央（內政部）現今大力推動墓政公園化、精緻化、要求殯葬「觀念革命」內政部民政司前司長劉文仕於九十年五月二十六日之專題演講和九十一年八月二十二日、二十三日召開之殯葬管理條例研習會中提及：「全台目前為止合法的納骨塔容量有三百九十三萬個塔位，已使用的不過八十四萬個，剩餘三百一十萬個空櫃（這還不包括非法的或寺廟附設的），足夠因應全台三十幾年的需求。˙˙˙」。另內政部於九十一年十一月一日台內民字第０九一０００七０一九二號函文被告，於說明三：「以台中縣為例，目前約一百五十萬人口，˙˙˙，以台中縣每年死亡人數約七千四百餘人，˙˙˙，至納骨塔位目前台中縣約尚有十二萬塔位尚未使用，以台中縣九十年使用約六千餘位，尚足二十年使用，˙˙˙」。
（七）基於上訴所陳，本件訴訟顯無理由，呈請鈞院鑒核，請將該訴訟駁回等語。理由
一、本件原告擬於台中縣大里市○○段○○○○號等六筆一般農業區墳墓用地上興建納骨堂，乃檢具計劃書及相關資料於九十年十月十九日向大里市公所提出申請，經大里市公所以九十年十一月二十三日里市社字第三四四四八號函轉被告審核，經被告審認依當時台中縣喪葬設施設置管理自治條例第六條、第七條規定，原告尚須檢送設置地點水平距離五百公尺範圍內設籍戶長超過二分之一之同意證明文件，因本案設置地點水平距離五百公尺範圍內跨越該縣大里市及太平市，尚缺太平市戶長名冊之相關資料，乃以九十年十二月五日府民宗字第三四八二六一號函及九十年十二月十二日府民宗字第三五五三四二號函請太平市公所儘速提供，嗣太平市公所以九十一年三月十三日太市民字第０九一０００七六七三號函送相關戶長名冊後，適逢被告於九十一年三月二十日以府法行字第０九一０七三三三四００號令修正公布「台中縣喪葬設施設置管理自治條例」，被告認本案處理程序既尚未終結，自應適用九十一年三月二十日修正公布之「台中縣喪葬設施設置管理自治條例」之規定，乃以九十一年六月六日府民宗字第０九一一四九一０八００號函核復大里市公所略以，請依據修正後台中縣喪葬設施設置管理自治條例規定辦理，嗣大里市公所再據以九十一年六月十一日里市社字第九一０００一六三四０號函轉復原告。被告既為本件申請案之有權核准機關，則被告九十一年六月六日府民宗字第０九一一四九一０八００號函，自係就原告申請作成特定內容之行政處分所為之拒絕，並已對外發生法律效果，則原告就被告該號函復不服，經訴願先行程序後，提起本件行政訴訟，核其程序並無不合，先予敘明。
二、本件被告為實體核駁原告系爭申請案之依據為「台中縣喪葬設施設置管理自治條例」（下簡稱喪設自治條例）第六條、第七條之規定（主要為第七條之規定）。
該喪設自治條例並經被告於九十一年三月二十日公布「台中縣喪葬設施設置管理自治條例」第六條、第七條修正條文，刪除原條文第七條第一項但書所定「及內政部於七十二年頒布墳墓設置管理條例前已設置之私人無償供人營葬之墳墓用地及非都市土地已設置公墓用地毗鄰之公、私有土地」等文字，限縮喪葬設施設置之許可範圍，依修正後喪設自治條例第七條本文之規定，喪葬設施之設置，應選擇不影響水土保持、不妨礙軍事設施及環境保護之地點為之，並與學校、醫院、幼稚園、托兒所或戶口繁盛區水平距離不得少於五百公尺。因本案原告申請設置納骨堂地點，於五百公尺內設有托兒所，被告以原告申請時係依據原舊法規第七條後段：「及內政部於七十二年頒布墳墓設置管理條例前已設置之私人無償供人營葬之墳墓用地不在此限。」辦理，但本案在處理程序終結前，該條文已經台中議會決議刪除，並經公布施行，因事涉申請設置積極要件及申請設置之限制條件，無法適用舊台中縣喪葬設施條例「有利於當事人，而新台中縣喪葬設施條例未廢除或禁止所申請之事項者，適用舊台中縣喪葬設施條例」之規定，認原告之申請案應依九十一年三月二十日修正公布之喪設自治條例從新原則辦理，而為一否准申請之行政處分。
三、原告就被告九十一年六月六日府民宗字第０九一一四九一０八００號函之處分不服，提起本件訴訟主張，被告謂「台中縣喪葬設施設置管理自治條例」第七條第一項業經修正，乃以台中縣議會第十四屆第十四次臨時會議決第四０一號議案決議為據，然經查該決議文全文為：「（一）現行條文第六條第一項第八款刪除。
（二）現行條文第六條第九款款次修正為第八款。（三）現行條文第六條第三項刪除。（四）審查意見第四點刪除。（現行條文第七條第一項本文後段文字「˙
˙˙及內政部˙˙˙之公、私有土地」等字建請回歸省政府所發布『台灣省喪葬設施設置管理辦法』原條文內容。）（五）其餘均照現行條文。」，前揭修正主要乃在將原條文中有關申請設置喪葬設施須得設置地點水平距離五百公尺範圍內設籍戶長過半同意之規定刪除，至於決議內容第四點關於「建請˙˙˙」部分，並非法案內容，僅為縣議會對行政機關之日後提案修法之建議，可知決議內容係不變動原條文，被告對此至為明確之決議內容，卻有認前揭決議係將原條文第七條仍照審查意見第四點刪除之觀點，經向台中縣議會查詢後，台中縣議會以九十一年二月二十七日（九一）議事字第０三八七號函回覆，於說明二中明白表示：
「有關旨揭第（四）點決議為『審查意見第四點刪除』應極明確﹔至於括弧內文字『現行條文第七條第一項本文後段文字˙˙˙』部分，既有『建請』，自宜由貴府依權責衡量之。請依本會決議辦理。」，此應指議會已議決之條文修正內容，被告自應照修正之內容依法公布，至於日後則得本於職權、參考議會之「建請」內容，再提出修正案。然被告惡意扭曲議會函文內容，認既有「建請」依權責衡酌之言，乃逕自將「台中縣喪葬設施設置管理自治條例」第七條後段：「˙˙
˙及內政部於七十二年頒布墳墓設置管理條例前已設置之私人無償供人營葬之墳墓用地及非都市土地已設置公墓用地毗鄰之公、私有土地」等字刪除，並公布之，是被告於九十一年三月十八同所公布之「台中縣喪葬設施設置管理自治條例」第七條之內容，並非經議會議決通過之內容，所公布者不應生自治條例之拘束力。另縱認「台中縣喪葬設施設置管理自治條例」第七條之規定業經修正，而修正後之內容不利原告，則依據完全移殖自中央法規標準法第十八條規定之「台中縣法規標準自治條例」第二十二條之規定，被告並不得以法規變動為由即行駁回原告之申請，仍應審酌新縣法規是否廢除或禁止所申請之事項，以定法規之適用。
原告提出本件靈骨堂設置申請案時，設置地點並非不得申請設置靈骨堂，縱在處理程序中法規有變更，原設置地點已不得申請設置靈骨堂，然因新法規並未禁止或廢除靈骨堂等喪葬設施在台中縣境內之設置，被告顯仍應適用修正前台中縣喪葬設施設置管理自治條例之規定審核原告之申請案，並舉改制前行政法院於八十六年判字第二０一五號判決及內政部關於實施容積率管制及設置墳墓最小面積限制之函示，據以指摘原處分違法等語。
四、惟按「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；˙˙˙」、「自治條例經各該地方立法機關議決後，˙˙˙縣（市）規章發布後，應報中央各該主管機關備查﹔˙˙。」、「自治條例經地方立法機關議決後，函送各該地方行政機關，地方行政機關收到後，除法律另有規定，或依第三十九條規定提起覆議、第四十三條規定報請上級政府予以函告無效或聲請司法院解釋者外，應於三十日內公布。」、「自治法規˙˙˙自公布˙˙之日起算至第三日起發生效力。」為地方制度法第二十五條、第二十六條第三項、第三十二條第一項及第四項所明定。自治條例既是地方自治團體基於自治立法權所制定的自主法，其法規之生效，地方制度法復設有一定之制定公布程序，是以，地方行政機關依地方制度法之規定，因地方立法機關移送而公布之自治條例，縱對其公布內容是否符合決議討論內容有所質疑，然在形式上既已存在，仍應依地方制度法第三十二條第四項之規定發生效力，對於地方行政機關依地方制度法公布之法規，人民應無權置喙，方能維持法規之確信力及穩定性。查本案系爭台中縣喪葬設施設置管理自治條例第七條規定，經台中縣議會召開第十四屆第十三次臨時會決議修正通過，並以九十一年一月七日（九一）議事字第００三九號函送「臺中縣喪葬設施設置管理自治條例」第七條修正條文議文三份，請被告辦理公布。其中對於本件原告所爭執之大會決議第四點：審查意見第四點刪除。（現行條文第七條第一項本文後段文字「˙˙˙及內政部˙˙之公私有土地」建請回歸臺灣省政府所發布「臺灣省喪葬設施設置辦法」原條文內容），並以九十一年二月十八日府民宗字第０九一０一一一三八００號函請台中縣議會釐清，經台中縣議會函復略以：「˙˙˙既有『建請』，自宜由貴府依權責衡酌之。」，乃參酌台灣省喪葬設施設置辦法第七條第一項之規定，以省府上開辦法並無「及內政部於七十二年頒布墳墓設置管理條例前已設置之私人應無償供人營葬之墳墓用地及非都市土地已設置公墓範圍內墳墓用地毗鄰之公、私有土地」之文字，因此上開條文刪除及款次調整其理由至為明顯，乃於九十一年三月二十日修正公布「台中縣喪葬設施設置管理自治條例」第六條、第七條修正條文，並於同年五月三十日報內政部准予備查在案，此有台中縣議會九十一年一月七日（九一）議事字第００三九號、台中縣政府九十一年二月十八日府民宗字第０九一０一一一三八００號、台中縣議會九十一年二月二十七日（九一）議事字第０三八七號、及內政部九十一年六月二十日台內民字第０九一０００四九二九號等函文影本附於本院卷內可稽，是系爭條文既經依法修正公布並經主管機關備查在案，本件原告就系爭已公布生效之法規未能舉出具體事證以說明顯然之錯誤之前，就其設置喪葬設施之申請案，自無任何權源，主張應不受該修正後喪設自治條例之拘束，原告是項主張，洵無足採。
五、次按中央法規標準法第十八條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所申請之事項者，適用舊法規。」，該規定復為台中縣法規標準自治條例第二十二條規定所沿用。查修正前台中縣喪葬設施設置管理自治條例第七條第一項規定：「喪葬設施之設置，應選擇不影響水土保持、不妨礙軍事設施及環境保護之地點為之，並與學校、醫院、幼稚園、托兒所或戶口繁盛區水平距離不得少於五百公尺。但都市計畫範圍內已設置之合法公、私有墳墓用地及已劃定為殯儀館、火葬場或靈（納）骨堂（塔）用地依其指定目的使用、非都市土地已設置公墓範圍內之墓用地者，及內政部七十二年頒布墳墓設置管理條例前已設置之私人無償供人營葬之墳墓用地及非都市土地已置公墓範圍內墳墓用地毗鄰之公、私有土地，不在此限。
一、學校、醫院、幼稚園、托兒所或戶口繁盛區。二、工廠、礦場、貯藏或製造爆炸物之場所。」，本件原告申請設置納骨堂之地點於範圍五百公尺內設有托兒所，該項事實為原告所是認，其於九十年十月十九日提出本件申請案，係依據原舊法規第七條後段：「及內政部於七十二年頒布墳墓設置管理條例前已設置之私人無償供人營葬之墳墓用地不在此限。」辦理，嗣本案在處理程序終結前，被告於九十一年三月二十日依法修正公布「台中縣喪葬設施設置管理自治條例」第六條、第七條規定，將原舊法「及內政部七十二年頒布墳墓設置管理條例前已設置之私人無償供人營葬之墳墓用地及非都市土地已置公墓範圍內墳墓用地毗鄰之公、私有土地」之規定刪除，限制喪葬設施之設置範圍，禁止於新法規定容許之範圍外設置喪葬設施，則本件原告申請案據以准許之法規既已變更，變更後之法規復禁止於原告原申請之範圍內設置喪葬設施，則依前揭中央法規標準法第十八條本文「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而『新法規未廢除或禁止所申請之事項者』，適用舊法規。」及台中縣法規標準自治條例第二十二條本文之規定，本件申請案自應適用新法規，從而，被告以九十一年六月六日府民宗字第０九一一四九一０八００號函復大里市公所略以「請依據修正後台中縣喪葬設施設置管理自治條例規定辦理」，嗣大里市公所再據以九十一年六月十一日里市社字第九一０００一六三四０號函轉復原告，被告機關所為處分並無不合，且無逾期不作為之情形，訴願決定一部駁回，一部不受理，亦無違誤。至原告所舉改制前行政法院八十六之判決及內政部函示，核與本件情形有異，自無從據以比附爰引。是以，本件原告訴請撤銷被告九十一年六月六日府民宗字第０九一一四九一０八００號函所為之處分及訴願決定，所述均非有理由，應予駁回。兩造其餘陳述，於本件判斷不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
遽上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段，第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年四月九日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法官沈應南
法官許武峰法官黃淑玲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元)。
中華民國九十二年四月九日
法院書記官黃靜華