裁判字號：臺灣士林地方法院100年重訴字第93號民事判決
裁判日期：民國100年08月16日
裁判案由：所有權移轉登記等
臺灣士林地方法院民事判決100年度重訴字第93號原告 杜凌全
杜凌霄 杜凌風 共同訴訟代理人 郭承昌 律師被告 張高福 訴訟代理人 謝志佳
陳志誠 律師上列當事人間所有權移轉登記等事件，本院於中華民國100年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告就坐落新北市○里區○○段○○○○號土地上，依新北市政府工務局98八建字第40號(變更後為98-八-建-00000-00)建照執照完工之建物，於辦理第一次保存登記後，應將如附圖二所示AB棟一層平面圖之店舖B1、如附圖三所示AB棟二層平面圖之辦公室B1，面積共約 陸拾 坪(實際面積以地政機關第一次保存登記為準)及如附圖四所示地下二層平面車位三位，併上開建物之土地應有部分，以新台幣壹仟壹佰貳拾參萬伍仟伍佰柒拾陸元出售並移轉所有權予原告。
被告如無法履行前項聲明所為之請求，應給付原告新台幣壹仟壹佰貳拾參萬伍仟伍佰柒拾陸元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於履行期屆至時，原告以新台幣叁佰捌拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如為原告供擔保新台幣壹仟壹佰貳拾參萬伍仟伍佰柒拾陸元後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面:
一、按民事訴訟法第255條第1項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。、、、。」
二、原告起訴時之聲明:「一、被告應將座落新北市○里區○○段○○○○號土地，依新北市政府工務局98八建字第40號建照執照，案名為「張高福」建案完工暨辦理建物第一次保存登記後，單位A棟一樓、二樓(如附圖一所示)陸拾坪、地下最底層之平面車位三位連同其土地所有權，以新台幣(以下同)壹仟壹佰貳拾參萬伍仟伍佰柒拾陸元出售並移轉所有權予原告。二、如被告無法取得前項聲明建物產權或將產權出售予第三人，應給付原告壹仟壹佰貳拾參萬伍仟伍佰柒拾陸元。三、第二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。」訴狀送達後，於100年5月26日更正聲明第一項為「被告就座落新北市○里區○○段○○○○號土地上，依新北市政府工務局98八建字第40號建照執照完工建物，於辦理第一次保存登記後，應將單位A棟一樓、二樓(如附圖一所示)面積陸拾坪、地下最底層之平面車位三位及其建物持分土地所有權，以壹仟壹佰貳拾參萬伍佰柒拾陸元出售並移轉所有權予原告」。再於100年6月28日變更第一項聲明為：「被告就座落新北市○里區○○段○○○○號土地上，依新北市政府工務局98八建字第40號建照執照完工建物，於辦理第一次保存登記後，應將單位BI棟一樓、二樓(如被證三所示)面積陸拾坪、地下最底層之平面車位三位及其建物持分土地所有權，以壹仟壹佰貳拾參萬伍仟伍佰柒拾陸元出售並移轉所有權予原告」。最後於100年7月8日補充更正第一項聲明：「被告就座落新北市○里區○○段○○○○號土地上，依新北市政府工務局98八建字第40號建照執照完工建物，於辦理第一次保存登記後，應將(如附圖二所示)AB棟一層平面圖店舖B1、(如附圖三所示)AB棟二層平面圖辦公室BI，面積共約陸拾坪(實際面積仍以地政機關第一次保存登記為準)及(如附圖四所示)地下二層平面圖三個汽車車位，以壹仟壹佰貳拾參萬伍仟伍佰柒拾陸元出售並移轉所有權予原告」。核其情形，均係本於兩造間98年6月17日所訂之土地買賣契約書第九條及其附件一之約定而請求，迭次之變更，不過是補充或更正應受判決事項之聲明，依首揭法律之規定，自應准許。
乙、實體方面:
一、原告主張:
1.被告於民國97年5月間取得坐落於新北市○里區○○段○○○○號土地(合併前)，面積只有463平方公尺，旋開始整合鄰近180、180-2、181、199、200地號等土地後，因仍有原告所有之同段180-1地號土地，夾在上述土地之間，被告為了保持基地完整性，幾經中間人 陳崇彬 、 洪光雄 斡旋，兩造才於98年6月17日簽訂土地買賣契約，契約第九條及附件一約定:「一、乙方預計於本土地及其鄰地興建集合住宅大樓，大樓完工後，甲方得選擇以本合約買賣價金之全部支付乙方，用以購買本大樓房屋權狀面積共陸拾坪之一、二樓房地及地下最底層之平面車位三位，乙方不得拒絕，甲方購買房屋之位置以大樓面河右側為限。二、甲方得選擇之面積倘不足或超過一戶時，其差額依乙方第一份銷售價目表之底價打九折計算價格找補，找補以壹次為限，於交屋時找補。
三、甲方應於本大樓申請建築執照前接受乙方通知之日起七天內與乙方完成房地買賣契約書簽約手續，並一次付清買賣價款;如甲方未於期限內與乙方完成簽約手續，視同甲方放棄本權利，乙方得將本房屋出售予第三人。四、乙方如有未依前約定通知甲方，將本房屋出售予第三人之情事，乙方願賠償與本合約買賣價金之相同金額予甲方作為違約賠償金‘」(原證1)。
2.簽約之初，原告曾要求被告應提出設計圖，但被告均以要重新申請新建照，設計圖仍在工務局審查中，未能定案無法提供為由搪塞，實則被告買受原告土地後，隨即辦理土地合併，將180、180-1、180-2、181、199、200地號等土地全部併入179地號(原證三)，全部基地均沿用原始98八建字第40號之同一建照，後向主管機關申請變更設計(原證四)，並無另行申請建照執照。
3.事隔多月，被告終於提出壹樓平面設計圖，原告才發現被告擅自規劃A、B二棟，A棟4層及B棟地下2層及地上15層之集合住宅，此舉已違反原先承諾興建單一集合住宅大樓之約定在先，且一樓按照被告自行試算之坪數，公共設施比率，竟高達45%以上;尤有甚者，被告開工至今，連地下室都未完成(原證五)，竟然在98年10月5日就來函要求原告與之就B棟一、二樓房屋完成訂約並一次付清價金(原證六)，原告實無法接受被告之行為。原告另發存證函表示拒絕(原證七)。
4.依上開附件約定，被告於「大樓完工後」才有權要求原告選擇是否以本契約土地買賣價金之全部(即11,235,576元)購買本大樓房屋位置面河右側權狀面積共陸拾坪之一、二樓房地及地下最底層之平面車位三位。被告之催告通知自不生效力。再依被告來函所述拒絕出售兩造約定之房地，原告有預為請求之必要，故如訴之聲明第一項所示。再依本契約第九條及附件一第四點如被告將來無法取得「面河右側權狀面積共六十坪之一、二樓房地」產權或將取得產權後逕自出售予第三人，應按前揭約定賠償原告壹仟壹佰貳拾參萬伍仟伍佰柒拾陸元，即訴之聲明第二項所示。為此提起本訴。
5.工務局最終核准設計係被證三之設計及被告現在已施工到七層樓板之情形，顯然被告已無法按照原先承諾，在系爭基地上興建一整棟集合住宅大樓，或簽約後提供給原告之「附圖一」樣式為建築，既然被告多次當庭表達，兩造約定「本大樓面河最右側之一、二樓房屋」係指被證三BI房屋，原告就訴之聲明第一項部分願意退而訴請被告履行如變更後訴之聲明第一項所示之請求。
6.聲明：如主文1、2項所示，及為以供擔保為條件之假執行宣告。
三、被告方面:
1.系爭契約第9絛第2項與上開附件1第1項均係載明，「乙方『預計』於本土地及鄰地興建集合住宅大樓」，是上開約定之本意，應為被告嗣後於系爭土地上興建集合住宅大樓時，應移轉1戶房地與3個停車位所有權予原告。稽諸上開約定之性質，屬附停止條件之給付，在停止條件成就前，被告並無給付之義務，相對地，原告亦無請求給付之權利。且依附件1第1點，原告得選擇以1,123萬5,576元購買大樓面河右側1、2樓房地(房屋權狀面積共60坪)及地下最底層之平面車位3位。則兩造有買賣契約須待上開約定方式完成始行成立之意思。則該「書面契約」之訂定，即為原告購買上開1、2樓房地與車位之「特別成立要件」。而兩造間仍末就上開1、2樓房地與車位簽訂「書面契約」，自應認契約未成立。再附件1第1點載明原告「得選擇」以及第3點載明如原告未於期限內與乙方完成簽約手續，視同原告放棄本權利，被告得將本房地出售予第三人等語可知，兩造關於原告購買上開1、2樓房地與車位之約定，核其性貿自屬預約，原告於接受被告通知之後並未簽約及一次付清買賣價款，原告自不得逕依尚未訂立之本約(即房地買賣契約)主張權利。
2.且原告請求:給付1戶房地與3個停車位之約定尚未存在，復未定有期限，從而原告請求於被告無法取得產權或出售第三人致不能給付時，賠償損害1,123萬5576元部分，亦無理由。再者，原告並未於接受被告通知之日起7日內與被告完成房地買賣契約書簽約手續，並一次付清買賣價款1,123萬5576元，依上開附件1第3項約定，視同原告放棄權利。
3.觀諸被證6「AB棟1層平面圖」可知，就建物坐落位置之客觀事實，A棟坐落在179號土地，B棟坐落在系爭180-1地號及其鄰地(180-2、181、200、199)地號土地。且A棟僅為地上4層之建物，B棟則為地下2層地上15層，可知A棟並非「大廈」或「大樓」約定之集合住宅大樓，附件一第一項應係指「B棟」。
4.被告將未申請建造執照之相鄰基地(即180、180-1、180-
2、181、199、200號土地)，與已領得建造執照(案號為98八建字第40號)之179地號土地合併使用，而於98年11月2日掛號送件，因屬「已領得建造執照與未申請建造執照之相鄰基地合併使用」之情形，依照被證9「內政部營建署函釋」，應以「變更設計」辦理，而非申請建造執照。故附件1第3點所謂之建築執照，應以「變更設計」辦理。台北市政府工務局並將建造執照之案號從「98八建字第40號」改為「98-八-建-00000-00」(見被證4),則被告在98年11月2日掛號送件「申請變更設計」前，以存證信函請原告於
7日內完成房地買賣契約書簽約手續，並一次付清買賣價款，自應完全符合上述被告應於「申請建築執照前」通知原告簽約之約定條件。且依附件一第3點前段之約定，原告有先為給付價金義務，是以原告並無主張同時履行抗辯權利可言，故原告請求法院為對待給付判決，不應准許。
5.附件一第4點係指「乙方如有未依前條約定通知甲方，將本房屋出售予第三人之情事」而言。惟查被告並無未通知原告即將房屋出售予第三人之違約情事，原告請求被告給付1,123萬5,576元，顯屬無據。
6.聲明:原告之訴及假執行聲請均駁回。如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
1.被告於97年11月24日以被告為起造人，申請在臺北縣○里鄉○○段○○○○號(面積463平方公尺)土地上興建地上7層
1幢1棟6戶，用途「住宅」(總樓板面積895.72平方公尺)之建照(98八建字第40號)，經於98年1月17日發照，並於98年3月17日申請開工(見被證2，本院卷16、62、64、
65頁)。
2.兩造於98年6月17日訂立土地買賣契約書，由被告向原告購買坐落台北縣○里鄉○○段○○○○○○號，地目:旱，都市計畫土地使用分區:住宅區，總面積154.76㎡(約46.8149坪)，權利範圍:所有權全部(杜凌全、杜凌霄、杜凌風等
3人權利範圍各3分之l)。土地買賣總價款:新台幣壹仟壹佰貳拾參萬伍仟伍佰柒拾陸元整。並於契約第九條第二項約定：「乙方(即被告)預計於本土地及其鄰地興建集合住宅大樓，甲方(即原告)購買該集合住宅大樓之約定方式詳如附件一。」而附件一約定「一、乙方預計於本土地及其鄰地興建集合住宅大樓，大樓完工後，甲方得選擇以本合約買賣價金之全部支付乙方，用以購買本大樓房屋權狀面積共陸拾坪之一、二樓房地及地下最底層之平面車位三位，乙方不得拒絕，甲方購買房屋之位置以大樓面河右側為限。二、甲方得選擇之面積倘不足或超過一戶時，其差額依乙方第一份銷售價目表之底價打九折計算價格找補，找補以壹次為限，於交屋時找補。三、甲方應於本大樓申請建築執照前接受乙方通知之日起七天內與乙方完成房地買賣契約書簽約手續，並一次付清買賣價款;如甲方未於期限內與乙方完成簽約手續，視同甲方放棄本權利，乙方得將本房屋出售予第三人。四、乙方如有未依前約定通知甲方，將本房屋出售予第三人之情事，乙方願賠償與本合約買賣價金之相同金額予甲方作為違約賠償金‘」(原證1，本院卷12至15頁)。系爭契約並無任何附圖。嗣原告已將上開180-1地號土地所有權移轉予被告，被告亦已付清土地買賣價金。
3.嗣被告於98年8月3日將系爭180-1地號土地及同段180、180-2、181、199、200地號合併在179地號土地而為
179地號(面積共為2234.19平方公尺)(見原證3，本院卷17頁)。另於98年11月2日改由第三人耀德建設股份有限公司(簡稱耀德公司)為起造人，並變更原設計，經編定建照字號98─八─建─00040─02(被證4)。依附圖二、三、四（即被證三之平面圖、亦即被證6基地圖)在合併後之179地號土地上興建房屋(RC造、地上15層、地下2層1幢2棟29戶，用途「店舖，集合住宅」(總樓板面積7678.75平方公尺)(見本院卷19、67頁，有關系爭建照之加註事項)。
4.被告於98年10月5日函原告，依契約第九條第二項之約定，請原告於函到7日內與之完成房地買賣契約書並一次付清價金，逾期視同放棄本權利(原證六，本院卷22頁)；原告則寄發存證信函表示拒絕（原證七)。被告再於98年10月16日、99年9月1日寄發存證信函予原告，稱原告已逾期限，視同原告放棄權利(被證8)。
四、兩造爭執要旨:㈠本件契約是否為附停止條件之給付？如是，條件是否成就？
原告是否得提起本件給付之訴？㈡如原告得提起本件之訴，則原告訴之聲明第一項，有無理由
?原告訴之聲明第二項有無理由？
五、本院之判斷:㈠本件契約是否為附停止條件之給付？如是，條件是否成就？
原告是否得提起本件給付之訴？
1.按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246定有明文。原告主張兩造間訂立系爭土地買賣契約之事實，已據其提出土地買賣契約及其附件各一件為證(卷12至15頁)，被告不爭執該文書之真正，自堪信為真正。查系爭契約第9條第2項約定：「乙方(即被告)預計於本土地及其鄰地興建集合住宅大樓，甲方(即原告)購買該集合住宅大樓之約定方式詳如附件一。」而附件1第1條約定「乙方預計於本土地及其鄰地興建集合住宅大樓，大樓完工後，甲方得選擇以本合約買賣價金之全部支付乙方，用以購買本大樓房屋權狀面積共陸拾坪之一、二樓房地及地下最底層之平面車位三位，乙方不得拒絕，甲方購買房屋之位置以大樓面河右側為限。」可見雙方係約定原告在大樓完工後，有權選擇購買房屋，而系爭建物於98年3月17日已申請開工，於原告100年1月11日起訴時雖尚未完工，然被告於98年10月5日致函原告稱依契約第9條第2項之約定，請原告於函到7日內與之完成房地買賣契約書並一次付清價金(原證六，本院卷22頁)；並以原告不支付價金為由，再度存證信函給原告稱原告已放棄權利(見不爭執事項4)，從而原告主張被告已無意履行系爭契約乙情，並非無據，則原告有預為請求之必要，依民事訴訟法246條之規定原告自得提起本訴。
2.至於被告抗辯依系爭契約第9條第2項及附件1第1條，系爭契約是附有條件，而條件未成就云云，惟查「民國八十九年二月九日修正公布施行之民事訴訟法第二百四十六條，將『於履行期未到前請求將來給付之訴，非被告有到期不履行之虞者，不得提起』之規定，修正為『請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之』。考其立法意旨，係認原條文在履行期未到而有不履行之虞者，始得提起將來給付之規定，失之過狹，為擴大將來給付之訴適用之範圍，爰參酌日本、德國立法例予以修正。配合上開修正，九十二年二月七日修正公布、於同年九月一日施行之同法第五百二十二條第二項，乃一併修正增訂關於附條件之請求，亦得聲請為假扣押之規定。而本院前著關於『在履行之條件未成就前，不許提起將來給付之訴』之四十六年台上字第七四五號判例，因民事訴訟法第二百四十六條之修正已不合時宜，應不再援用，為本院最新之見解（參見本院九十五年八月一日民事庭會議決議）。準此，則請求之附有條件者，於上開各法條修（增）訂後，如有預為請求之必要時，已非不得提起將來給付之訴。」最高法院95年台上字第1936號判決可資參照。是以，縱使是附條件之契約，亦得提起將來給付之訴，而被告有預示無意履行之情形，已如前述，則原告仍得提起將來給付之訴。被告所辯殊無足採。
㈡如原告得提起本件之訴，則原告訴之聲明第一項，有無理由
?原告訴之聲明第二項有無理由？
1.關於原告訴之聲明第一項部分:①查被告在簽訂系爭契約前，即已申請建造，嗣始與原告訂立
系爭契約而買受系爭180之1之土地(見不爭執事項1、2、3)，換言之，原來只在系爭大崁段179地號1筆土地上興建地上7層1幢1棟6戶之建物，因為增加了180之1、
180、180-2、181、199、200地號，並合併在179地號土地而為179地號(面積共為2234.19平方公尺)，建築基地既然擴大，於其上興建房屋之設計勢必要改，則被告變更設計為兩造所預見，惟變更設計成什麼狀況，兩造既然未在系爭契約中有圖說，亦未約定原告就被告變更設計有如何之權利，則原告主張被告變更設計未經原告同意，變更應無理由，被告應依附圖一之房屋給付云云，尚屬無據。
②被告之變更設計雖為兩造所預見，惟就被告變更設計為何情
狀，兩造並未約定，而兩造間就系爭契約第9條第2項則約定：「乙方(即被告)預計於本土地及其鄰地興建集合住宅大樓，甲方(即原告)購買該集合住宅大樓之約定方式詳如附件一。」而附件1第1條約定「乙方預計於本土地及其鄰地興建集合住宅大樓，大樓完工後，甲方得選擇以本合約買賣價金之全部支付乙方，用以購買本大樓房屋權狀面積共陸拾坪之一、二樓房地及地下最底層之平面車位三位，乙方不得拒絕，甲方購買房屋之位置以大樓面河右側為限。」而被告興建集合住宅大樓，最後經工務局核准、並實際之施工圖為如附圖二、三、四（即被證三、被證六）之圖樣，為兩造所不爭執(見不爭執事項3)，則原告依系爭契約之約定請求如附圖二、三之大樓面河右側即B1之一、二樓房屋，及如附圖四所約定之平面車位三位，併建物之土地應有部分即非無據。再民法第209條第1項規定：「債權人或債務人有選擇權者，應向他方當事人以意思表示為之。」系爭契約就平面車位3個的位置，並未特定，惟依契約之約定，原告有選擇權，併此敘明。
③至於被告抗辯原告逾期未完成簽約，視同原告放棄權利云云
，惟依系爭契約之附件1第3條約定：「甲方（即原告）應於本大樓申請建築執照前接受乙方通知之日起七天內與乙方完成房地買賣契約書簽約手續，並一次付清買賣價款;如甲方未於期限內與乙方完成簽約手續，視同甲方放棄本權利，乙方得將本房屋出售予第三人。」本條所稱:甲方應於本大樓申請「建築執照」前接受乙方通知之日起七天內與乙方完成簽訂房地買賣契約等語，因兩造於簽訂系爭土地買賣契約時，被告早已申請建築執照(見不爭執事項3)，已不可能在被告申請建築執照前通知原告就系爭預蓋的大樓訂立房地買賣契約，是以本條所稱「申請建築執照前」顯與事實不符而不能成立，再觀諸附件1之第1條，原告係在系爭「大樓完工後」，得行使選擇權，可見第3條之「建築執照」應係「使用執照」之意，「建築執照」應係誤用；否則，在大樓未完工前，被告即得通知原告購買，將使附件1第1條之約定成為具文，顯然剝奪原告之在大樓完工後，得選擇是否購買之權利，即與原契約訂定之原意不合。而本件大樓尚未完工，尚未申請「使用執照」，為兩造所不爭執，可見被告應通知原告之期限，尚未到來，則被告發函通知原告於函到7日內與之完成房地買賣契約書，逾期視同放棄本權利云云，並無所據，即難生法律上之效力，被告之抗辯並不足採。縱使退步言之，系爭附件1第3條所謂「建築執照」並非誤用，惟按公寓大廈管理條例第58條第1項:「公寓大廈起造人或建築業者，非經領得建造執照，不得辦理銷售」，法既規定「非經領得建造執照，『不得』辦理銷售」，顯屬禁止規定，則系爭附件1第3條約定在申請建築執照「前」之簽約買賣房地，違反法律禁止規定而無效，被告98年10月之通知原告簽約即無依據，從而被告抗辯原告逾期限簽約，視同放棄權利云云，殊不足採。
④被告又抗辯附件1第3條所謂「申請建築執照」，依內政部
營建署0000000000號函釋，應以「變更設計」辦理，則在98年11月2日掛號送件「申請變更設計」前，被告於98年10月
5日寄發存證信函給原告通知簽約，自符合附件1第3條約定條件云云，惟查內政部營建署0000000000號函示:「於實施容積管制前已領得建造執照，在建造執照有效期間，申請人擬與鄰地協調調整地形，因增加且變更部分原建築基地範圍，應依本部87年8月6日臺(87)內營字第8772442號函示第三類，即已領得建造執照與未申請建造執照之相鄰基地合併使用之情形辦理變更設計。」(見被證9，本院卷110頁)，是以該函係指「變更設計」，與系爭附件1第3條「申請建築執照」(應係申請使用執照之誤，已如前述)並不相同，該函不能為有利被告之解釋，尤以被告是建商，對營建方面之用語、程序，以及建築實際進行的情況，既專業又熟稔，若被告就附件1第3條是指原基地和鄰地合併後之變更設計，自應將該條寫明「申請變更設計」，惟該第3條卻是用「申請建築執照」，則該不精確之用語之不利益應由被告自行承擔，不能為己有利之解釋，更何況被告之「變更設計」並非一次，此有原證9(在本院卷99頁)「第二次變更設計」之圖樣可資為證，是以被告所稱附件1第3條是指變更設計云云，必將陷於一個多次變動而非可得而確定的時間，難認其說可採。
⑤被告另抗辯稱:原告購買大樓面河右側1、2樓房地(售屋
權狀面積共60坪)及地下最底層之平面車位3位，兩造有買賣契約須依兩造約定之方式完成始行成立之意思，係「特別成立要件」，且其性質屬預約云云(見100年7月27日陳報狀，在本院卷161頁)，縱使兩造間應以「書面契約」訂立系爭1、2樓房地及車位之契約，惟本件係被告無意依約履行，已如前認定，而原告於本件訴訟中亦一再表示願購買系爭標的，願訂立書面契約，則被告於己方之不願履行情況下，再以兩造應訂立書面契約為抗辯，顯屬無理由。至於「預約」亦為「契約」之一種，如有不履行情事，自無從排斥權利人請求「依約履行」或依「債務不履行」之法則所得行使之權利。則原告之請求被告履行契約，於法無不合，被告抗辯殊不足採。
2.關於原告聲明第二項部分:①系爭契約附件1第4條約定:乙方如有未依前條約定通知甲
方，將本房屋出售予第三人，乙方願賠償甲方等語，而承前㈡③所述，系爭大樓尚未完工，被告尚未申請「使用執照」，其應通知原告之期限尚未到來，則附件1第4條所稱之條件是否成就自然亦尚未可知，惟因被告於98年10月5日、98年10月16日、99年9月1日連續寄發存證信函予原告，稱視同原告放棄權利云云，則依民事訴訟法第246條之規定，原告有預為請求之必要，原告為聲明第二項之起訴，於法自無不合。
②按原告請求被告為一定給付，同時主張被告如不能為該項給
付時，則應給付一定數量之金錢，此類請求即為學說上所稱代償請求。代償請求並非以本來請求無理由為條件，始請求就代償請求裁判，或請求擇一為裁判，故非訴之預備或選擇合併，而為單純之合併，法院自應併予調查裁判。最高法院87年台上字第1972號判決參照。本件原告依系爭契約附件1第4條，即如被告將來無法取得「面河右側權狀面積共陸拾坪之一、二樓房地及地下最底層之平面車位三位產權」或將之逕自出售予第三人，應賠償原告壹仟壹佰貳拾參萬伍仟伍佰柒拾陸元，經核合於系爭契約附件1第4條之約定，依前揭說明，原告之請求亦應准許。
五、原告本於系爭契約，據以提起本件將來給付之訴，請求於系爭建物辦理第一次保存登記後，被告應依契約第9條第2項及附件1第1條將系爭標的以11,235,576元出售給原告並移轉所有權，及如被告未能履行前項請求時，依附件1第4條請求被告賠償，均無不合，應予准許。
六、原告 陳明 願供擔保，聲請就訴之聲明第二項宣告假執行，查法律未規定不得就將來給付之訴之判決於判決確定前為假執行之宣告，而原告本件關於財產權之將來給付訴訟，在判決時履行期固尚未屆至，惟在判決確定前仍有屆清償期之可能，不能謂無宣告假執行之實益，故依民事訴訟法仍應依聲請宣告假執行(參臺灣高等法院暨所屬法院八十九年法律座談會民事類提案第三十七號)，又被告亦陳明如受不利之判決，願供擔保免為假執行，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第
390條第2項、第392條第2項判決如主文。中華民國100年8月16日
民事第一庭法官俞慧君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國100年8月17日
書記官曾瓊安