裁判字號：最高法院96年台上字第5951號刑事判決
裁判日期：民國96年11月08日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五九五一號上訴人甲○○
（選任辯護人 余鐘柳 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年八月十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二０八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第一０四０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人是否有殺人之不確定故意，原判決係以被害人乙○○於警詢中所供：「因要找大燈的開關」之供述，而認定系爭之車前大燈及車內燈均未關，且未熄火，因而認定上訴人對汽車射擊，有殺人未遂之故意。然乙○○從未經過交互詰問，按乙○○為 林盈福 貼身小弟，原審自可拘提或傳訊林盈福到庭協助調查乙○○詳細住居所而依法傳訊，乃原審並未盡職權調查之能事，率以乙○○未經交互詰問之供述，作為上訴人有殺人未遂故意之證據，顯有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。㈡、由第一位到達現場採證之台北市警察局大同分局承辦員警 徐正平 於原審法院上訴審及原審均證稱車燈的大小燈均係關著，且車已熄火停放妥當等證詞可知，上訴人係因看到車內無人且已熄火停妥才對車開槍，僅欲在教訓、毀損林盈福之轎車，絕無不確定之殺人故意，然而原判決採信乙○○未經交互詰問屬審判外供述之筆錄，即認車燈未關，顯有違背經驗法則。㈢、原判決認定上訴人開一槍後，再持「 阿雄 」之槍枝繼續開五、六槍，但依警局函所附鑑定圖所示，所有彈殼散落地面而係形成三大堆，若原審認定無誤，則上訴人射出一發子彈後卡彈，若再持「阿雄」之槍枝射擊，自應站在「阿雄」旁邊射擊，則射擊位置應有四個（即原本上訴人、 曾炳森 及阿雄三人所站位置外，上訴人向阿雄取槍後所站立之新位置，共有四個位置），子彈應散落成四堆，始符經驗法則。原審判決認定射擊位置有四個，但鑑定報告彈殼散落位置卻僅有三堆，足見原判決之認定與事實不符。㈣、被害人並未發生死亡之事實，原判決即謂上訴人有致人於死之預見，又未說明其所預見之結果係不違背其本意，抑係確信其不發生，遽以殺人未遂論擬，殊屬違法。㈤、上訴人並無犯罪前科，案發後主動帶員警尋找埋藏之槍枝，對自己涉案部分坦承不諱，已深表悔意，矢口否認犯罪之共犯曾炳森，僅被判處有期徒刑七年，原判決竟判處上訴人有期徒刑七年六月，輕重失衡，實難令人信服。㈥、原審法院上訴審判處上訴人有期徒刑七年，案經發回更審後，原判決竟判處上訴人有期徒刑七年六月，較上訴審之量刑為重，又未說明為何量較重之刑之理由，復未審酌上訴人坦承犯行之情狀，有判決理由不備之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載與共犯曾炳森及綽號「阿雄」之成年男子，共同持手槍槍擊被害人乙○○（原欲槍殺林盈福，誤認乙○○為林盈福，而槍擊之），致乙○○受傷，經送醫急救，悻免於死之殺人未遂犯行，係以上開事實，除槍擊情形外，業據證人 周偉傑 、 周明來 、 周致維 、林盈福、 宋北河 、乙○○分別於警詢及偵查中證述屬實，並經上訴人於警詢、偵查及第一審訊問時供述無訛，且有共犯曾炳森發現林盈福行跡後，發簡訊通知上訴人之行動電話通聯紀錄、被害人受傷診斷證明書、警方繪製之現場圖、現場勘察報告、蒐證相片等資料在卷可稽。上訴人與共犯係持三支手槍開槍，已據上訴人供明在卷，核與內政部警政署刑事警察局依現場拾獲之二十一顆彈殼鑑定結果認係由三支不同手槍擊發之情節相符。依上訴人於警詢、偵查及第一審羈押訊問時之供詞、警方所繪現場測繪圖、車號0000－00小客車上之彈孔及現場彈殼、上訴人所繪三人射擊位置圖等證據資料，上訴人及共犯三人係持三支手槍共擊發二十一發子彈，三人開槍之位置離車輛僅約三百六十八點五公分至一千六百五十四點二公分，係朝駕駛座左側及正前方射擊。乙○○及目擊證人 陳世旻 於偵查中均結證槍擊時，汽車之車前大燈及車內燈均開啟未熄火，乙○○在車內找大燈之開關等語。上訴人及共犯開槍時既知車內有人，竟朝駕駛座連開二十一槍，其等知車內空間狹小，置身車內者遭此情形顯難走避，依此加害手段、兇器種類，被害人遇難經過等情節，上訴人顯有殺人犯意。上訴人固無朝車窗玻璃射擊之情形，然射擊當時被害人係在車內彎腰尋找車前大燈開關，一聽槍響，係採彎腰低姿勢自副駕駛座逃離，則上訴人自無朝上方之車窗玻璃射擊之必要，上訴人顯針對採彎腰低姿勢之被害人射擊，迨被害人逃出車外，上訴人發現並非林盈福後，始未再射擊，故上訴人否認有殺人犯意，所辯均係避重就輕之詞，為不足採等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行，足堪認定。並以核上訴人所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之罪，依想像競合犯、修正前刑法第五十五條牽連犯規定，從一重之殺人未遂罪處斷，於法定刑內量處其刑。已詳敍其所憑證據及認定之理由。並指駁、說明上訴人否認有殺人犯意，所辯為不可採信；警員徐正平至現場時，系爭汽車之車前大燈及車內燈均已關掉，可能係先到現場之救護人員熄掉車燈，不足證明案發時車前大燈及車內燈均已關掉等理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法云云，惟上訴人槍擊被害人時，小客車車前大燈及車內燈均開著等情，已據被害人及目擊證人陳世旻於偵查中結證屬實，此偵查中之陳述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，有證據能力，原判決已有說明，則原判決依此認槍擊當時，車前大燈及車內燈均未熄，並無不合。至於被害人經傳喚雖未到庭，由上訴人詰問之，惟捨棄其供述，依證人陳世旻之證言，亦可為同一事實之認定，故尚難執此指摘原審未訊問被害人為違法。上訴人取「阿雄」之槍枝射擊時，所站位置可能與「阿雄」相近，亦可能由「阿雄」拿槍至上訴人之原站立位置，供上訴人使用，尚難謂現場射擊位置必有四個，自難以現場彈殼散落位置僅有三堆，執以指摘原判決認定之開槍情形與事實不符。原判決係認定上訴人及共犯係基於殺人之確定故意而槍擊被害人，並非認係基於殺人之不確定故意為之，自不須說明如被害人死亡係不違背其本意之不確定故意之理由，上訴意旨謂原判決就此未說明為違法云云，尚有誤會。原審法院上訴審判決既經本院撤銷，又非原審之下級審判決，則原判決量刑時自不受上訴審判決刑度之拘束，其量處較上訴審判決為重之刑，無說明其理由之必要，上訴意旨謂應說明其理由云云，並非適法之上訴理由。至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及認事採證職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指摘為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十一月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官宋祺法官吳昆仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月十三日
Ｋ