裁判字號： 臺灣 高等法院95年上訴字第3469號刑事判決
裁判日期：民國95年11月29日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3469號上訴人即被告戊○○選任辯護人余鐘柳律師
王東山 律師 林孝甄 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第454號，中華民國95年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第10406號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂及定執行刑部分撤銷。
戊○○共同殺人未遂，處有期徒刑柒年；具有殺傷力之制式手槍貳把及口徑9mm制式子彈參顆均沒收。
事實
一、戊○○（綽號「阿河」）明知具有殺傷力之捷克CZ廠製75型口徑9mm制式手槍（槍枝管制編號為0000000000號，下稱C槍）1把及口徑9mm制式子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍彈，未經許可不得寄藏持有，竟自民國90年間起，在台北縣汐止市○○街某處，受自稱「 徐銘堯 」（已歿）之成年男子委託代為保管後，即攜至臺北縣汐止市○○路○○號之住處受寄藏放。迄94年12月23日，戊○○因使用上開槍彈涉犯殺人未遂一案（犯罪事實如後述），為警拘提到案後，帶同警方前往臺北縣汐止市○○路產業小路之藏放地點取出前揭制式手槍1把及口徑9mm制式子彈18顆（於鑑驗時試射6顆，剩12顆）並予扣押（此寄藏手槍、子彈部分，業經本案原審判決確定，且與下述共同持有另2把制式手槍、子彈用以殺人未遂部分，犯意個別，應分論併罰）。
二、
（一）緣戊○○與甲○○（綽號「尖嘴福」）有賭債糾紛，甲○○乃於94年4月30日，夥同數名男子前往戊○○、丙○○（綽號「 阿三 」，另由檢察官偵辦中）與周偉傑（綽號「小傑」）所經營位在臺北縣汐止市之賭場（未據起訴），將戊○○帶至臺北市○○○路之某茶藝館內毆打（傷害部分未據告訴），並要求戊○○償還欠款，戊○○遂撥打電話通知周偉傑，要渠將當日賭場結算之現金新臺幣（下同）114萬元及面額100萬元之支票（發票人為丙○○）攜至上開茶藝館償還債務，迨甲○○取得上開現金及支票，並與戊○○約定分期償還剩餘之800萬元欠款後，於94年5月1日凌晨，始讓戊○○離去（妨害自由部分未據起訴）。
（二）戊○○因而心生怨恨，乃萌生殺害甲○○之犯意，遂與丙○○及姓名年籍均不詳綽號「 阿雄 」之成年男子，共同基於殺人之犯意聯絡，於94年5月1日深夜，丙○○先查探得知甲○○駕駛之車號0000-00號自用小客車停在臺北市○○區○○○路（起訴書誤載為民生西路）與林森北路口附近之理容院後，旋於94年5月1日23時12分4秒，以0000000000號行動電話發簡訊至戊○○所使用之0000000000號行動電話，戊○○收到簡訊後，遂立刻返回臺北縣汐止市○○路○○號之住處，拿取上開寄藏之制式手槍1支及制式子彈6顆，並撥打電話通知「阿雄」前往臺北市○○區○○○路與林森北路口集合，再撥打電話通知不知情之 周致維 駕駛車號00-0000號自用小客車前往臺北縣汐止市○○路○段中國貨櫃場附近載其趕赴集合地點即民生東路與林森北路口。迨駛至集合地點附近時，戊○○要求周致維下車等候，並取用周致維使用之0000000000號行動電話，嗣由戊○○單獨駕車前往集合地點與丙○○、「阿雄」集合。在集合地點，丙○○即將其所攜帶之2把制式手槍（下稱A槍及B槍）及口徑9mm制式手槍共23顆，將其中1把制式手槍連同子彈之槍彈交與戊○○，戊○○基於為供共同殺害甲○○之使用之犯意聯絡，起意而與丙○○、「阿雄」共同持有該2把制式手槍及23顆子彈，再將該把丙○○所交其之制式手槍及子彈轉交與「阿雄」分擔持用。
（三）至94年5月2日凌晨1時19分許，因 宋北河 （綽號「啾啾」）撥打電話約甲○○前往臺北市○○區○○街○○號之雙連卡拉OK洽談事情，甲○○隨即離開理容院而驅車前往，其間戊○○、丙○○及「阿雄」見甲○○之座車駛離後，即由丙○○駕車跟隨，戊○○亦搭乘車號00–0319號自用小客車由「阿雄」駕駛尾隨丙○○之座車，惟因途中跟丟，丙○○、戊○○遂在臺北市○○區○○路2段附近繞駛找尋甲○○座車之行蹤。於此同時，甲○○已駕車抵達雙連卡拉OK，因找無停車位，宋北河乃命小弟丁○○代為停車。嗣丁○○駕駛甲○○之座車停放在臺北市○○區○○路2段102號之紅磚道後，因不熟悉該車操控，遍尋不著車前大燈開關，乃於未熄火而開車前大燈之狀態下，打開車內燈尋找該車之車前大燈開關，當時為同日凌晨1時45分許。丙○○發現甲○○之座車停在臺北市○○區○○路2段
102號紅磚道後，戊○○、丙○○與「阿雄」見甲○○之座車未關車前大燈、車內燈，亦未熄火，誤以為甲○○尚在車上，認機不可失，3人即下車分持各自所攜帶均具有殺傷力之制式手槍各1把共3把，走近甲○○之自用小客車，分別朝駕駛座之正前方及駕駛座左側開槍射擊，著手射殺車內之人，其間戊○○持上開其寄藏之制式手槍（即C槍）開槍射擊1槍後，因遇卡彈，乃改拿「阿雄」分擔持有之手槍另行射擊6槍，總計3人共同射擊21槍，彼時丁○○適在車內彎腰找尋車前大燈開關，一聽槍聲大作，迅自副駕駛座逃離，惟仍遭1發子彈貫穿渠左大腿， 致渠 受有左大腿撕裂傷併槍傷暨右手上臂擦傷之傷害，經送醫始悻免於死亡。戊○○、丙○○及「阿雄」開槍射擊後，即攜帶所持手槍駕車逃離現場，戊○○駕車搭載「阿雄」至民生西路某處即讓「阿雄」下車，再駕車前往找尋周致維，而改由周致維駕車搭載戊○○前往國道一號高速公路汐止交流道與丙○○會合後，始分別離去。嗣警方獲報趕往現場處理，現場遺留原由丙○○攜帶至上開集合地點之未擊發之口徑9mm制式子彈3顆（業經內政部警政署刑事警察局【下稱刑事警察局】於鑑驗後，因供嗣後研究比對之用而留存該局建檔）、彈殼21顆及彈頭碎片13片，始查悉全情。
三、案經刑事警察局、臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告戊○○對於前開與丙○○、「阿雄」共同分持三把手槍射擊車號0000-00號自用小客車之事實坦承不諱，惟矢口否認涉有殺人之犯行，辯稱：伊開槍時因遇卡彈，只開一槍，有無擊發並不知情，其餘子彈均為丙○○、「阿雄」所射擊，伊對車開槍僅有警告意味，並不知車內當時有人，伊若有殺人之犯意，何以見被害人自座車逃出時，即未再開槍，是以我並無殺人之犯意。另外，我只有開1槍，沒有另外開6槍，我是看到車子裡面沒有人，才射擊汽車，因為甲○○說我的朋友欠他錢，他將我的朋友押走，向我拿了200萬元，不是賭債，我要將他的車子打壞（讓他）去修理，當時共帶3支槍，我是與丙○○、阿雄3人一同開槍的。我沒有把阿雄持有的制式手槍再拿來另外射擊6發子彈，我寄藏以外的2支槍，是否制式的及有多少子彈，我也不知道云云。然查：
二、本院查：
（一）上開犯罪事實，業經證人周偉傑、 周明來 、周致維、甲○○、宋北河、丁○○、 陳世旻 分別於警詢（檢察官及被告均同意有證據能力）及檢察官偵查中證稱屬實，且有被告戊○○寄藏之上開制式手槍1把及鑑定後剩餘制式子彈12顆，暨原由丙○○攜帶至集合地點而由被告戊○○等3人共同持有之未擊發制式子彈3顆扣案為證，及刑事警察局94年8月1日刑鑑字第0940075523號（下稱「鑑定書一」，見94年偵字第10406號卷【下稱偵一卷】第45頁至第48頁）及95年1月5日刑鑑字第0940199033號槍彈鑑定書（下稱「鑑定書二」，見95年偵字第3127號卷影本【下稱偵二卷】第143頁至第147頁）、刑事警察局95年4月7日刑鑑字第0950048978號函（見偵一卷第146頁）、共犯丙○○發現證人甲○○行蹤後於94年5月1日23時12分4秒以0000000000號行動電話發簡訊通知被告戊○○所使用0000000000號行動電話及其他相關之通聯紀錄、丁○○因遭槍擊致左大腿撕裂傷併槍傷及右手上臂擦傷之馬偕紀念醫院甲種診斷證明書、被告及警方繪製之現場圖及大同分局95年6月12日北市警同分刑字第09532126400號函附之現場勘察報告暨相關蒐證相片資料卷（在卷外）附卷可稽，事證明確。
（二）被告於94年12月23日警詢時、94年12月24日偵訊時、94年12月24日聲請羈押審理時供稱： 伊拿 自己之制式手槍開了1槍後，因遇卡彈，又改拿「阿雄」之手槍來射擊，一共開了7、8槍等語。上開供述與刑事警察局鑑定資料所顯示「槍擊現場拾獲之21顆彈殼，其中14顆（編號2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、22）之彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一A槍枝（即射擊時丙○○分擔持有之槍）所擊發；其中6顆（編號15、16、17、21、23、24）之彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一B槍枝所擊發（按B槍即射擊前「阿雄」所分擔持有之槍。因戊○○所寄藏持有之C槍於射擊時射擊1槍後即卡彈，戊○○乃改拿「阿雄」所分擔持有之B槍射擊6槍）；餘1顆（編號1）認係由C槍枝所擊發」（按即戊○○所寄藏之手槍所擊發），此有上開刑事警察局94年8月1日刑鑑字第0940075523號槍彈鑑定書（即「鑑定書一」）在卷可按，又扣案之上開制式手槍送鑑驗後，將其試射之彈殼，以比對顯微鏡比對法與上開A、B、C槍之彈底特徵紋痕相較，認與彈殼1顆（編號1號）彈底特徵紋痕相吻合，此有刑事警察局95年4月7日刑鑑字第0950048978號函在卷可考，可見扣案之制式手槍即係上開槍彈鑑定書所指之C槍。兩相比對，被告上開於警詢、偵查中及聲請本院羈押審理時之最初供述，大致符合前揭鑑定書函描述情節，亦即被告於案發當時，確實有持扣案之制式手槍射擊1槍，嗣因卡彈，才改拿「阿雄」分擔持有之手槍（即B槍）另行射擊6槍，否則被告焉知當時3把手槍中有把手槍（即B槍）有射擊7、8槍一情（應為6槍，或因記憶有誤）。是被告於審理時翻異前詞，辯稱伊開槍時因遇卡彈，只開一槍，有無擊發並不知情，其餘子彈均為丙○○、「阿雄」射擊等語，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（三）又本件被告當街開槍射擊車號0000-00號自用小客車時，正值凌晨，開槍時該車之車前大燈及車內燈均開啟，且未熄火，此據證人丁○○、陳世旻於警詢時及檢察官偵查中結證屬實；又被告開槍之距離，據其於95年2月22日檢察官聲請延長羈押審理時供稱，猶如法庭中之被告座位至法檯位置。再被告等人朝該車射擊之21發子彈，有16發擊中該車，部分子彈並穿透車身鋼板，射擊之位置係朝左側駕駛座，彈著點亦分佈在左前車門鋼板4個彈孔、左後車門鋼板4個彈孔、左側車身下方塑膠5個彈孔、左後車門B柱1個彈孔、前保險桿左側停車雷達偵測器下方1個彈孔、前保險桿右側下緣近進氣口右下角有1彈孔，此有大同分局95年6月12日北市警同分刑字第09532126400號函附之現場勘察報告暨相關蒐證相片資料卷足稽。由是觀之，被告開槍之位置離車輛既僅有數步之距，開槍時又知車內有人在，竟連開7槍，且其亦知車內空間狹小，置身車內者遭遇此情當難走避，故依被告加害手段、下手輕重、使用兇器種類、被害人遇難經過等情綜合判斷，被告有殺人之犯意，已鑿鑿可據，被告稱伊對車開槍僅有警告意味，並不知車內當時有人等語，卸責之詞，委無足採。又被告另辯稱伊若有殺人之犯意，何以見被害人自座車逃出時，即未再開槍云云，然查被告等人要報復之對象為甲○○，並非丁○○，彼等見自車內逃出之人並非是彼等要殺害之人，而未再繼續開槍，乃合乎常情，尚難作為有利於被告之認定。
（四）又證人即共同被告丙○○雖矢口否認有參與上開槍擊犯行，並辯稱不認識被告戊○○及當天根本未到槍擊現場云云。然查，被告戊○○係因丙○○以0000000000號行動電話發簡訊與戊○○所使用之0000000000號行動電話，告知甲○○行蹤，戊○○始會趕往，又槍擊發生前後被告戊○○與丙○○間有多通手機電話聯絡，且丙○○通話之基地臺位置均在槍擊現場附近，此有2人之通聯紀錄在卷可稽，2人互通手機密切，怎可能會不認識，證人丙○○稱不認識被告，顯難採信，又案發現場之彈殼經比對，係由3支槍所擊出，已如前述，是當時開槍射擊之人應有3人，而被告亦一再供述丙○○確有參與，是丙○○上開所證顯有空言規避之情，尚難採信。再依被告與其他2人分別持槍為如上之射擊，依射擊之數量、彈著之位置及被害人座車上有人之現況以觀，其3人顯有共同殺人之犯意聯絡及行為分擔，亦甚明確。至被告開槍時，雖將車內之丁○○誤認成甲○○，而發生客體錯誤（目的錯誤）之情事，惟因被告所認識者與所實現者同屬殺害人之生命法益，依法定符合說（法益符合說），並不阻卻故意（最高法院22年非字第209號、28年上字第1008號判例參照），故本件被告仍應負共同殺人未遂之責。
（五）證人即案發後據報到達殺人現場勘驗搜證之大同分局員警乙○○在本院交互詰問時具結證稱：案發後至現場拍照，上開大同分局現場勘察報告暨相關蒐證相片資料卷第66、
67、68頁照片，顯示當時被射擊之汽車並沒有開大燈，但是如果有人於犯罪後警員到達前將汽車的車前大燈、車內燈關掉，我不會知道等情（見本院審判筆錄第4頁），衡諸被害人丁○○在檢察官偵查中證稱：突然被射擊....我所駕駛的汽車沒有熄火即有開大燈及車內燈，否則無法找大燈的開關等語（見偵一卷第129、130頁），衡諸被害人乃案發射擊當時在現場者，而員警乙○○於案發後被告等3人均已逃逸後才到達現場，應以該被害人證述較可資為認定犯罪事實之證據，因而該證人乙○○的證言，並不能資為認定被告等射擊當時汽車上車前大燈及車內燈未開等情，殊不足為有利被告之證據。
（六）被告戊○○除寄藏制式手槍（即上述C槍）及寄藏子彈部分已經原審判決確定外，另臨時起意共同持有制式A手槍及B手槍及制式子彈23顆之事實，已據本案起訴書之犯罪事實欄敘及，自屬在公訴人起訴範圍內，本院得予審判，先予敘明。而該A手槍及B手槍雖未扣案，惟查依如上所述及警方處理勘察殺人未遂現場，將現場遺留未擊發之口徑9mm制式子彈3顆、彈殼21顆、彈頭碎片13片送鑑定之鑑定結果，即依上述「鑑定書一」之記載可證：
１、被告戊○○原寄藏制式手槍1把及口徑9mm制式子彈20顆，該被告攜帶該制式手槍及制式子彈6顆至殺人未遂現場、射擊1發後卡彈未再射出，嗣後該被告將該手槍及剩餘子彈帶回藏放，案發後該被告帶警至藏放地點取出該手槍及子彈18顆扣案（另1顆子彈不知去向），可知殺人未遂現場所遺留之未擊發制式子彈3顆，乃上述丙○○所攜帶至上述集合地點供殺人之用者，亦即被告等3人共同持有23顆制式子彈之一部分。
２、依彈殼鑑定之結果，14顆由A槍射出，6顆由B槍射出，1顆由C槍（即被告戊○○所寄藏之手槍）射出，21顆彈殼均係已擊發口徑9mm制式彈殼，足證現場用以射擊制式子彈之3把手槍，均係制式手槍，即除被告戊○○所寄藏之1把（即C槍）為制式手槍外，A槍及B槍均乃制式手槍。
３、殺人未遂現場共有20顆彈殼乃A槍、B槍所擊發，另如上述現場遺留3顆未擊發子彈，亦是丙○○所攜帶前去上述集合地點供殺人之用者，故被告戊○○、丙○○及「阿雄」三人共同持有制式A手槍及B手槍，並制式子彈23顆，堪以認定。
４、如上所述，被告戊○○、丙○○及「阿雄」為共同殺害甲○○，由丙○○攜帶制式A槍及B槍2把暨口徑9mm制式子彈共23顆至集合地點，丙○○將其中一把槍內有子彈之手槍交與戊○○，戊○○即將該槍彈轉交與「阿雄」分擔持有，而殺人行為實施中，被告戊○○因自己持有之上開制式手槍射擊1槍後而卡彈，乃改拿「阿雄」分擔持有之手槍另行射出6發等情，可見在集合地點被告戊○○另行起意共同持有上開A手槍、B手槍及制式子彈23顆供實行殺人行為之用，其有共同持有手槍子彈之犯行，亦堪認定。
（七）綜上所述，本件被告與丙○○、「阿雄」3人共同殺人未遂及共同持有上開制式A手槍及B手槍暨23顆制式子彈之犯行，事證明確，足堪認定。被告上訴否認犯殺人未遂罪及前開辯解，乃卸責及避重就輕之詞，核不足採。被告之選任辯護人聲請調查「命被害人將案發當日所駕駛之白色賓士380汽車於相同時間，停放於相同之地點，模擬案發當時之情形，並觀察在車外之人可否發覺車內有人」等情，因事證已臻明確，核無必要。
三、新舊法比較適用：被告行為後，刑法第2條、第26條、第28條、第33條第5款、第38條、第55條、第64條第2項、第65條第2項之規定，已於94年1月7日經立法院修正三讀通過，總統命令公布，於95年7月1日施行，該修正後（以下簡稱新法）第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律有變更，比較新舊法律適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」。修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，剔除未參與犯罪實行行為之預備及陰謀共同正犯，然對本件被告而言，其已參與實行行為，修正後之規定，並無較有利於被告。又被告於犯罪時之刑法第33條第5款係規定「罰金：1元以上」，惟95年7月1日修正公布施行之刑法第33條第5款則規定：「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算之。」比較修正前後之規定，以修正前之規定，較有利於被告。再修正後刑法第25條、第26條有關未遂犯之規定，其內容並無更動，僅將原第26條前段之得減輕其刑之規定，移至第25條第2項後段，主要的修正係將不能未遂除罪化。修正後之規定，並不較有利於被告。又修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，本件被告所犯殺人未遂罪與未經許可持有手槍及未經許可持有子彈等罪，具有牽連犯之關係，依修正前即行為時法之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。另修正前刑法第64條第2項原條文規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下、十二年以上有期徒刑。」修正後該條項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」；修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」修正後該條項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」修正後之規定均並不較有利於行為人。經綜合被告本件全部罪刑之結果而為比較，被告行為後之刑法並不較有利於被告，本件應適用被告行為時刑法之規定論處。又關於刑法第38條沒收之規定，亦於95年7月1日修正施行，惟從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照），而本件主刑部分適用行為時法較有利於被告，已如上述，是本件沒收，應適用行為時法即修正前刑法第38條第1項第1款規定。
四、按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一罪。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始寄藏持有之原因為斷，如早已非法寄藏持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而寄藏持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。必因意圖犯某罪而寄藏持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院93年度臺上字第187號裁判參照）。故被告戊○○於民國90年間即老早寄藏亦為本案殺人未遂工具之C槍及子彈20顆，此部分業經原審判決確定，與本案殺人未遂罪部分不生牽連犯關係，亦與其殺人未遂前另行起意共同持有A槍、B槍及另子彈23顆部分不生裁判上一罪之關係。被告戊○○在上述集合地點，另行起意與丙○○、「阿雄」共同持有制式手槍之A槍、B槍及口徑9mm制式子彈
23顆用以實行殺害甲○○（因客體錯誤實際上射殺丁○○未遂），核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。又被告與丙○○、「阿雄」就殺人未遂及共同持有槍彈犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告同時同地共同持有制式手槍、子彈，係以1行為觸犯上開未經許可持有手槍、未經許可持有子彈2罪名，為想像競合犯，而刑法修正前後關於想像競合犯並未修正，無有利不利之問題，應依行為時之刑法第55條規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。被告係未經許可共同持有手槍用以殺人，所犯上開未經許可持有手槍罪與殺人未遂罪間，有方法結果之牽連關係，應依殺人未遂罪從一重處斷。又被告殺人未遂罪，應依行為時刑法第26條前段之規定，減輕其刑。
五、原審就被告殺人未遂罪部分據以論科，固非無見，但漏論被告所犯共同持有槍彈罪，尚嫌未恰。原判決關於殺人未遂罪部分既有可議，應由本院將原判決此部分及定應執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段，當街共同使用3把制式手槍開槍尋仇殺人，開槍共21發，嚴重影響社會治安，量刑自不宜從輕暨被告犯後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。供本件犯罪所用未經扣案但並無證據證明其業已滅失之被告等3人共同持有之具有殺傷力之制式手槍2把及槍擊現場查獲之未擊發口徑9mm制式子彈3顆，因屬違禁物，均依行為時刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；另上開業經刑事鑑識人員於案發現場查扣之口徑9mm未擊發制式子彈3顆，雖因刑事警察局有需留存該局供嗣後鑑定研究比對之用之必要，而建檔留存於該局，有該局94年8月1日刑鑑字第0940075523號槍彈鑑定書及子彈照片在卷可稽（見偵一卷第46頁、第51頁至第52頁），惟該3顆口徑9mm未擊發制式子彈屬違禁物，仍均應依行為時刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，修正後刑法第2條第1項、行為時刑法第11條前段、第28條，刑法第271條第2項、第1項，刑法第55條、第26條前段、刑法第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國95年11月29日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官楊貴志法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉瑗中華民國95年11月29日