裁判字號：臺灣南投地方法院98年訴字第250號刑事判決
裁判日期：民國99年03月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決98年度訴字第250號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人胡宗賢律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十八年度毒偵字第七七九號及九十八年度偵字第二六七一號、第三五五五號），本院判決如下：
主文丙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之殘留有第二級毒品甲基安非他命殘渣之吸管鏟子伍支、殘留有第二級毒品甲基安非他命殘渣之殘渣袋拾伍個，均沒收銷燬之，扣案之吸食器壹組（含玻璃球貳個），沒收。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之ＢＥＮＱ牌行動電話壹支（內含門號0000000000號行動電話SIM卡壹張），沒收；販賣毒品所得現金新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之ＢＥＮＱ牌行動電話壹支（內含門號0000000000號行動電話SIM卡壹張），沒收。應執行有期徒刑柒年，扣案之殘留有第二級毒品甲基安非他命殘渣之吸管鏟子伍支、殘留有第二級毒品甲基安非他命殘渣之殘渣袋拾伍個，均沒收銷燬，扣案之吸食器壹組（含玻璃球貳個）、ＢＥＮＱ牌行動電話壹支（內含門號0000000000號行動電話SIM卡壹張），均沒收；販賣毒品所得現金新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
事實
一、丙○○於民國八十九年間因施用毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第一四八號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院以八十九年度毒聲字第二七四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治，所餘期間付保護管束，於九十年二月十日期滿未經撤銷停止戒治而以已執行論，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以九十年度戒毒偵字第六三號為不起訴處分確定。復於九十四年間因連續施用第二級毒品案件，經本院以九十四年度易字第一五二號判決判處有期徒刑六月確定，並於九十五年二月二十八日縮短刑期執行完畢。
二、詎丙○○仍不知戒絕毒癮，於前開強制戒治處分執行完畢釋放後，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十八年六月七日某時許，在其位於南投縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點火吸其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因一次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十八年六月七日十二時許，在其上址住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內點火燒烤吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。
三、又丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有ＢＥＮＱ牌行動電話一支（以其名義租用門號0000000000號）為聯絡工具，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○、丁○○，茲分述如下：
（一）乙○○於九十八年五月十四日九時五十九分許，使用市內電話00000000000號，撥打丙○○所持用上開行動電話門號，向丙○○表示欲購買第二級毒品甲基安非他命新臺幣（下同）三千元，並約定以丙○○位於上址住處為交易處所，稍後乙○○即前往上開約定交易處所，由丙○○將三千元之第二級毒品甲基安非他命交予乙○○，乙○○則交付現金三千元予丙○○，該次交易丙○○得款三千元。
（二）丁○○於九十八年六月一日三時二十八分許（起訴書誤載為九十八年六月二日三時許，應予更正），使用行動電話門號0000000000號，撥打丙○○所持用上開行動電話門號，向丙○○表示欲購買第二級毒品甲基安非他命一千元，並約定以丙○○位於上址住處為交易處所，稍後丁○○即前往上開約定交易處所，由丙○○將一千元之第二級毒品甲基安非他命交予丁○○，丁○○則賒欠此次交易款項迄未交付。
四、嗣經警於九十八年六月九日十九時二十分許，持本院所核發搜索票至丙○○上址住處進行搜索，並當場扣得吸管鏟子五支、殘渣袋十六個、空袋一個、吸食器一組（含玻璃球二個）、ＢＥＮＱ牌行動電話一支（內含門號0000000000號行動電話SIM卡一張）、ＳＡＭＳＵＮＧ牌行動電話一支（內含門號0000000000號行動電話SIM卡一張）、電子磅秤一臺、皮包二個，並於同日二十二時十分許經警徵得其同意採集尿液送檢驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，經警循線查悉上情。
五、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局偵辦而起訴。
理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：
（一）證人乙○○於警詢時所為證述，具有證據能力：按被告以外之人於審判中傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三定有明文。查證人乙○○經本院向其戶籍地址送達九十九年一月六日審判期日之審理傳票，因未獲晤該名證人，已由與該名證人同住上址之其父 林政松 於九十八年十一月二十七日簽名收訖，而該名證人未於上開審判期日到庭應訊，嗣經本院囑託南投縣政府警察局竹山分局拘提該名證人，亦拘提未獲，有送達證書、全戶戶籍資料查詢結果、南投縣政府警察局竹山分局九十九年二月一日投竹警偵字第○九九○○○○三一七號函及其後附報告書各一份在卷可稽（見本院卷第二二五頁、第二二七頁、第二六六頁、第二六九頁），而本院審酌證人乙○○於警詢時所為證述，距案發時日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，以及警詢筆錄就犯罪構成要件及態樣之記載均屬完整，參以，證人乙○○於警詢時所為證述與其同日稍後在偵訊時具結證述內容大致相符，復有被告丙○○以其名義租用行動電話門號0000000000號之雙向通話記錄在卷可資佐證（詳後述），是以證人乙○○於警詢時所為證述，客觀上具有較可信之特別情況，亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，足認證人乙○○於警詢時所為證述具有證據能力，至被告之選任辯護人辯稱證人乙○○於警詢時所為證述，不具證據能力云云，尚非可取。
（二）證人乙○○於偵查中接受檢察官訊問時具結所為證述，具有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。查證人乙○○於偵查中接受檢察官訊問時，係以證人身分具結後所為之證述，依法須負偽證罪之刑責，而依上開證人所為證述之外部環境或條件，並無顯有不可信之情況，況被告之選任辯護人亦未指出上開證人作證時之外部情況有何顯不可信之情事，則依上揭規定，上開證人於偵查中接受檢察官訊問時所為證述，自有證據能力。至被告之選任辯護人辯稱證人乙○○於偵訊時所為證述，不具證據能力云云，尚非可取。
（三）證人丁○○於警詢時所為證述及於偵查中接受檢察官訊問時具結所為證述，及以下本件認定事實所引用之文書等物證，均具有證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查上開證人之證述，及本件認定事實所引用之文書等物證，已經本院於審理時提示被告及其選任辯護人，被告及其選任辯護人均未對證據能力表示意見（見本院九十八年十一月二十五日、九十九年二月二十四日審判筆錄），揆諸前揭說明，可認為同意作為證據；而本院審酌該陳述作成時之情況，認為適當，自具有證據能力，而得採為證據。
二、關於施用第一、二級毒品部分：
（一）經查，被告於偵訊及本院審理時均坦承有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各一次之犯行（見臺灣南投地方法院檢察署九十八年度毒偵字第七七九號偵查卷第四○頁，及本院九十九年二月二十四日審判筆錄）。且警方於九十八年六月九日二十二時十分許經徵得被告之同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有南投縣政府警察局鑑驗尿液真實姓名對照表，及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心九十八年六月十八日實驗編號第0000000號尿液檢驗報告各一紙附卷可稽（見上開九十八年度毒偵字第七七九號偵查卷第二七頁、第三一頁）。且扣案之吸管鏟子五支、塑膠袋十七個（含殘渣袋十六個、空袋一個），經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果：該塑膠鏟子五支均含有第二級毒品甲基安非他命成分，該塑膠袋十七個，除其中二個未檢出管制藥品或毒品成分外，其餘十五個均含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，有行政院衛生署草屯療養院九十八年八月四日草療鑑字第○九八○七○○二二二號鑑定書一份在卷可稽（見上開九十八年度毒偵字第七七九號偵查卷第四六至四九頁）。以及有扣案之吸食器一組（含玻璃球二個）可資佐證。綜上，足認被告上揭自白應與事實相符，自堪採信。
（二）復查，被告於八十九年間因施用毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第一四八號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院以八十九年度毒聲字第二七四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治，所餘期間付保護管束，於九十年二月十日期滿未經撤銷停止戒治而以已執行論，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以九十年度戒毒偵字第六三號為不起訴處分確定。復於九十四年間因連續施用第二級毒品案件，經本院以九十四年度易字第一五二號判決判處有期徒刑六月確定，並於九十五年二月二十八日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣南投地方法院察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附於偵、審卷足憑。
（三）而本件被告施用第一、二級毒品之犯行固於九十年間強制戒治處分執行完畢釋放後五年後所為。惟按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」，其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此二種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第三次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，仍不符合「五年後再犯」之規定，即應依該條例第十條規定處罰（最高法院九十五年五月九日九十五年第七次刑事庭會議決議、同院九十五年度台非字第五九號判決、九十五年度台上字第一○七一號判決參照）。則本件被告既於前揭強制戒治處分執行完畢釋放後之九十四年間，再因連續施用第二級毒品犯行經判刑確定業如前述，則被告於前揭強制戒治處分執行完畢五年後，再犯本件施用第
一、二級毒品犯行，即仍應依法論科。
三、關於販賣第二級毒品部分：
（一）訊據被告矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，並辯稱：1.證人乙○○、丁○○向被告表示有需要，並一直拜託被告，被告因而向綽號「 阿醜 」男子購買甲基安非他命，再交給證人乙○○、丁○○，被告固曾分別將甲基安非他命交給證人乙○○、丁○○各一次，但均未向證人乙○○、丁○○收錢，被告將甲基安非他命交給證人乙○○、丁○○時，證人甲○○都有在場，請求傳訊證人甲○○，用以證明被告沒有向證人乙○○、丁○○收錢。2.被告係警方線民，之前證人乙○○曾經警方查獲，誤以為係被告檢舉所致，則證人乙○○與被告顯有仇隙，其於警詢、偵訊證述時，可能故意為對被告不利之證述，故證人乙○○所為證述不實在。3.證人丁○○於本院審理時證述時證稱：
被告曾向伊要錢，並叫人打過伊二次等語，則證人丁○○於警詢、偵訊所為證述，恐有挾怨報復之嫌。且證人丁○○於警詢、偵訊及本院審理時證述，關於有無拿錢給被告一節，前後陳述不一，難謂無陷被告於販賣毒品罪名之之疑。且證人丁○○於本院審理時證述內容反覆、矛盾，違反常情，可見證人丁○○於警詢、偵訊所為證述均不實在。4.被告向綽號「阿醜」男子購買甲基安非他命時，即請該名綽號「阿醜」男子分裝成三包，每包金額各為一千元、一千元、三千元，其中一千元、三千元各一包分別轉給證人丁○○、乙○○，其餘一包一千元則留供被告自己施用，因此被告僅代買甲基安非他命，無營利之意，難謂為販賣行為，應以轉讓罪論處云云。
（二）經查：
1.關於販賣甲基安非他命予證人乙○○部分：
（1）證人乙○○於九十八年六月十六日警詢時證稱：伊有吸食甲基安非他命，最後一次是在九十八年五月十四日吸食甲基安非他命，伊所吸食毒品是向丙○○與 劉士群 購買。伊向丙○○購買甲基安非他命，係撥打他的電話0000000000號與他交易，伊於九十八年五月十四日上午向丙○○購買三千元甲基安非他命，伊到他家以一手交錢一手交貨方式交易，當天伊用家用電話00000000000號撥打0000000000號向他購買。（提示九十八年五月十四日丙○○持用0000000000號通聯，九時五十九分由00000000000號撥打，該則通聯是否為你向丙○○購買甲基安非他命毒品時所撥打之電話？）是的，伊要向他購買毒品時才會打給他等語（見臺灣南投地方法院檢察署九十八年度偵字第二六七一號偵查卷第一一六頁）。
（2）證人乙○○於九十八年六月十六日偵查中接受檢察官訊具結證稱：伊向丙○○購買甲基安非他命，最後一次是在九十八年五月十四日上午購買三千元甲基安非他命，是丙○○親手交給伊，伊把錢交給他，在他家交易，因為前一天伊把車賣掉，賣得十六萬八千元，拿這些錢來買甲基安非他命，所以特別記得是那一天等語（見上開九十八年度偵字第二六七一號偵查卷第一二三頁）。
（3）行動電話門號0000000000號係由被告丙○○於九十五年五月三十一日申請一節，有臺灣大哥大資料查詢一份在卷可稽（見本院卷第二四頁）。且本院依職權調閱前揭行動電話門號於九十八年五月一日至同年六月三十日期間之雙向通話記錄，依該雙向通話記錄記載上開證人乙○○所使用市內電話00000000000號曾於九十八年五月十四日九時五十九分許撥打前揭被告丙○○之行動電話門號，通話秒數二十八秒，當時前揭被告丙○○行動電話門號之基地臺位於南投縣○○鎮○○路○○號三樓頂等情，有該雙向通話記錄一份在卷可稽（見本院卷第五四頁）。
（4）經核上開證人乙○○先後於警詢及偵訊時證述其向被告購買甲基安非他命之交易情形，大致相符，且上開證述內容已詳述其向被告購買甲基安非他命之聯絡方式及交易日期、地點、金額，且其中關於聯絡方式及交易日期部分，與上開雙向通話記錄顯示證人乙○○所使用市內電話與前揭被告之行動電話門號曾於九十八年五月十四日九時五十九分通話一節互核一致，及關於交易地點係位於被告住處一節，亦與被告於本院審理時供稱其曾在住處拿甲基安非他命給證人乙○○等情（見本院卷第二八二至二八三頁）相符，是上開證詞，應堪採信。
（5）至被告辯稱其向綽號「阿醜」男子購買甲基安非他命時，即請綽號「阿醜」男子分裝成三包，每包金額各為一千元、一千元、三千元，其中一包三千元轉給證人乙○○，並未向證人乙○○收錢，當時有證人甲○○在場云云。查：①證人甲○○於本院審理時具結證稱：（你認識乙○○嗎？）這個名字伊不曉得，人伊也不確定。（丙○○沒有跟你介紹過他堂弟？）沒有，伊不曉得他堂弟的名字（被告舉手稱乙○○外號叫 陽明 [音譯]）。（你有無在丙○○家遇過一個叫陽明的人？）有。（陽明大約多大年紀？）四十歲左右。（你有無看過丙○○拿甲基安非他命給陽明？）伊沒有看過等語（見本院九十八年十一月二十五日審判筆錄），核與被告於本院審理時坦承其曾在住處拿甲基安非他命給證人乙○○一節，顯然不符，自難僅據上開證述內容而逕為對被告有利之認定。②被告於本院審理時供稱：伊向上手拿五千元甲基安非他命分成三份，分別為一千元、一千元、三千元的量，再把其中一千元的量給丁○○，三千元的量給乙○○，因為乙○○係 伊堂弟 ，所以給他較多，丁○○說只是要止癮，所以給他一千元而已等語（見本院卷第二八二頁），則甲基安非他命價格昂貴，取得亦難，苟無厚利可圖，殊無甘冒被查緝法辦重刑之危險，而任意將甲基安非他命無償轉讓予他人之可能，則被告辯稱其係無償提供甲基安非他命予證人乙○○云云，顯非可採。
（6）綜上，足認證人乙○○於九十八年五月十四日九時五十九分許，使用市內電話00000000000號，撥打被告丙○○所持用上開行動電話門號，向被告丙○○表示欲購買第二級毒品甲基安非他命三千元，並約定以被告丙○○位於上址住處為交易處所，稍後證人乙○○即前往上開約定交易處所，由被告丙○○將三千元之第二級毒品甲基安非他命交予證人乙○○，證人乙○○則交付現金三千元予被告丙○○，該次交易被告丙○○得款三千元。至被告請求傳訊證人乙○○，經本院向該名證人之戶籍地址送達九十九年一月六日審判期之審理傳票，因未獲晤該名證人，已由與該名證人同住上址之其父林政松於九十八年十一月二十七日簽名收訖，而該名證人未到庭應訊，嗣經本院囑託南投縣政府警察局竹山分局拘提該名證人，亦拘提未獲等情已如前述，則本件自無從對證人乙○○進行交互詰問；又被告請求傳訊證人即南投縣政府警察局竹山分局延平派出所警員 陳宗富 、 賴茂榮 ，用以證明被告為警方線民一節，與本案無涉，已無調查之必要，併此敘明。
2.關於販賣甲基安非他命予證人丁○○部分：
（1）證人丁○○於本院審理時具結證稱：伊有一次向丙○○拿一千元的甲基安非他命，還沒有給錢，因為伊向他拿藥很久了，他都先拿藥給伊，之後再跟伊收錢，後來伊去執行，就都沒有給錢，印象中伊有一次在竹山鎮後埔仔做喪事工作，做完之後凌晨一、二點打電話問丙○○有沒有藥，他說有，叫伊過去，伊的意思是要跟丙○○買甲基安非他命，伊都固定買一千元，所以價錢部分不用特別提。（你在六月份的時候，行動電話號碼為何？）0000000000號。（丙○○的行動電話？）0000000000號。（之前檢察官偵訊時你說九十八年六月二日，但通聯記錄是九十八年六月二日凌晨沒有記錄，九十八年六月一日凌晨才有記錄？）這只是大概時間，但確實有發生在凌晨時候打電話給丙○○買毒品。（所以你的意思是確實時間要看通聯記錄才準？）是的。（提示九十八年度偵字第二六七一號偵查卷第九二頁，你向檢察官回答你到丙○○竹山鎮家拿藥，也給了一千元？）伊說錯了，當天其實沒有拿錢給丙○○。（為何你記得當天凌晨有打電話給丙○○，對於有無拿錢給丙○○卻記錯？）因為伊工作很晚，剛下班要回家睡覺，結果警察就來找伊做筆錄，所以當時伊整天沒睡覺，很累也很緊張，別人又一直打電話跟伊聯絡工作，後來警察叫伊趕快說一說，筆錄趕快做，所以伊才這樣回答。（你剛剛說有一次凌晨打電話給丙○○說要向他買毒品，那是什麼時候的事情？）九十八年六月初的事情。（當天你是什麼時候去他家拿毒品？）印象中是天還沒有亮，凌晨的時候，至於確切是幾點已經忘記了，打完電話之後沒多久就去丙○○家。（你一般跟丙○○交易毒品的話，照你剛剛講法都是丙○○先拿毒品給你，之後再交錢給丙○○？）如果伊買毒品的時候身上有錢就馬上給他，如果沒有錢，就等伊工作一段時間發薪水的時候再拿錢給他。（你剛剛講的凌晨打電話給丙○○交易毒品那次，你身上沒有錢，所以就先欠著？）是的。（所以照你這樣講的話，你都是拿錢跟丙○○買毒品，不是他請你？）是的。（提示本院卷第六八至七○頁0000000000號行動電話於九十八年六月
一、二日通聯記錄，九十八年六月一日凌晨三點二十八分有一則通聯紀錄，是否就是你剛剛說的跟丙○○在凌晨通話購買毒品的那通電話？）是的。（你向丙○○買毒品多久時間？）從認識開始買到現在，大約兩、三年了。（你跟丙○○有無特殊交情？）沒有。（一般買賣毒品，很少讓人欠錢，你沒有特殊交情，為什麼丙○○願意讓你欠錢？）因為伊曾經和一個朋友去找丙○○，那個朋友跟丙○○很熟，他對丙○○說，如果是伊要向丙○○拿藥，請丙○○可以先讓伊欠錢。（你在警察局及檢察官訊問時你都回答當天交易的毒品是丙○○在凌晨一、兩點先打電話給你，你三點下班再回撥電話給丙○○再去向他拿毒品，但是按照通聯記錄只有你撥打電話給丙○○，沒有丙○○凌晨一、兩點打電話給你的紀錄？）因為當天伊想趕快將筆錄作完，可以趕快回去處理喪事的事情，一般伊向丙○○買毒品都是伊先打電話給丙○○，因為製作筆錄當時伊的電話一直響，伊想要趕快離開，所以才會這樣回答，一般買毒品都是伊先打電話給丙○○的等語（見本院九十九年一月六日審判筆錄）。
（2）依前揭被告丙○○之行動電話門號0000000000號之雙向通話記錄記載，上開證人丁○○所使用行動電話門號0000000000號於九十八年六月一日三時二十八分許曾撥打前揭被告丙○○之行動電話門號，通話秒數二十二秒，當時前揭被告丙○○之行動電話門號之基地臺位於南投縣○○鎮○○路○○號三樓頂等情，有該雙向通話記錄一份在卷可稽（見本院卷第六八頁）。
（3）經核上開證人丁○○於本院審理時證述內容，已詳述其向被告購買甲基安非他命之聯絡方式及交易時間、地點、金額，且關於聯絡方式及交易時間與上開雙向通話記錄顯示上開證人丁○○所使用行動電話門號與被告所使用行動電話門號曾於九十八年六月一日三時二十八分通話一節互核一致，及關於交易地點係位於被告住處一節，亦與被告於本院審理時供稱其曾在住處拿甲基安非他命給證人丁○○等情（見本院卷第二八二至二八三頁）相符，是上開證詞，應堪採信。又證人丁○○於九十八年六月十日警詢及偵訊時均證稱：伊於九十八年六月二日凌晨三點多打電話給被告，並到被告住處向被告購買甲基安非他命一千元，伊有拿錢給被告等語（見上開九十八年度偵字第二六七一號偵查卷第七三至七四頁、第九二頁），則證人丁○○於警詢及偵訊時已一再證稱其曾至被告住處向被告購買一千元甲基安非他命，至關於交易日期及有無交付一千元予被告部分，固與上開證人丁○○於本院審理時證述內容不符，然觀諸上開證人丁○○於本院審理時證述內容，已清楚說明其於警詢、偵訊之際，因已長時間未休息且急於趕回去工作，精神狀況不佳，自難據此上開證人丁○○於警詢及偵訊證述內容，關於交易日期及有無交付一千元予被告部分，與上開證人丁○○於本院審理時證述內容不符，而 逕行 推論認被告未曾販賣甲基安非他命予證人丁○○。
（4）至被告辯稱其向綽號「阿醜」男子購買甲基安非他命時，即請綽號「阿醜」男子分裝成三包，每包金額各為一千元、一千元、三千元，其中一包一千元轉交給證人丁○○，並未向證人丁○○收錢，當時有證人甲○○在場云云。查：①證人甲○○於本院審理時具結證稱：伊在丙○○家看過丁○○一次，是在早上十點至十一點之間，伊跟丙○○在泡茶，丁○○來了之後，丙○○就進去拿甲基安非他命給丁○○，伊看到就馬上走了，因伊趕著回去收攤，伊只看到這一次。（九十八年六月九日警察到丙○○家搜索時你有無在場？）有。（你看到丙○○拿甲基安非他命給丁○○這次，是在九十八年六月九日之前多久？）差不多半個月左右而已。（你現在印象是半個月左右，有無可能是五或七天？）伊的印象差不多半個月左右等語（見本院九十八年十一月二十五日審判筆錄），核與上開證人丁○○於本院審理時證述提及其係於九十八年六月一日凌晨三點二十八分打電話給被告，打完電話之後沒多久就去被告住處，當時天還沒有亮等情，顯然不符，自難僅據上開證述內容而逕為對被告有利之認定。②被告於本院審理時供稱：伊向上手拿五千元甲基安非他命分成三份，分別為一千元、一千元、三千元的量，再把其中一千元的量給丁○○，三千元的量給乙○○，因為乙○○係伊堂弟，所以給他較多，丁○○說只是要止癮，所以給他一千元而已等語（見本院卷第二八二頁），則甲基安非他命價格昂貴，取得亦難，苟無厚利可圖，殊無甘冒被查緝法辦重刑之危險，而任意將甲基安非他命無償轉讓予他人之可能，則被告辯稱其係無償提供甲基安非他命予證人丁○○云云，顯非可採。
（5）綜上，足認證人丁○○於九十八年六月一日三時二十八分許，使用行動電話門號0000000000號，撥打被告丙○○所持用上開行動電話門號，向被告丙○○表示欲購買第二級毒品甲基安非他命一千元，並約定以被告丙○○位於上址住處為交易處所，稍後證人丁○○即前往上開約定交易處所，由被告丙○○將一千元之第二級毒品甲基安非他命交予丁○○，證人丁○○則賒欠此次交易款項迄未交付。至檢察官起訴書之附表將上開交易之通聯時間誤載為「九十八年六月二日三時許」，業經蒞庭檢察官以九十九年一月七日補充理由書更正為「九十八年六月一日三、四時許」（見本院卷第二六四頁），附此敘明。
3.按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之第二級毒品甲基安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦危險之理。且第二級毒品甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而本件被告雖矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，使本院無從確認被告販賣可得之利潤，然被告既係分別以三千元、一千元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○、丁○○各一次，且被告干冒科以重刑之危險，而販賣第二級毒品甲基安非他命，若謂被告無營利之意圖，孰能置信，準此，上開被告二次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告均有營利之意圖，灼然甚明。
（三）從而，上開被告販賣第二級毒品二次犯行，罪證明確，洵堪認定，應予依法論科。至被告所辯前詞，顯係事後卸責之詞，尚非可採。
貳、論罪科刑之理由：
一、按海洛因、甲基安非他命乃分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所指之第一級毒品、第二級毒品。查被告於上開犯罪事實二所示時、地，分別施用第一、二級毒品各一次之犯行，核其所為係分別犯違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，至被告持有第一、二級毒品之低度行為，均已為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又查被告於上開犯罪事實三（一）、（二）所示時、地先後販賣第二級毒品予證人乙○○、丁○○各一次，核其所為均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，至被告持有第二級毒品之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告所犯上開四罪，其犯意各別，罪名互殊，應予以分論併罰。
三、查被告於九十四年間因連續施用第二級毒品案件，經本院以九十四年度易字第一五二號判決判處有期徒刑六月確定，並於九十五年二月二十八日縮短刑期執行完畢等情已如前述，則被告於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之前揭四罪，均應依刑法第四十七條第一條規定論以累犯，並加重其刑（販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第六十五條第一項規定不得加重）。
四、被告販賣第二級毒品予他人施用，固戕害他人身心，惟念其對重典之認識不夠深切，且被告所販賣之數量甚少與坊間大盤販賣整批大量毒品者有別，且被告販賣第二級毒品予證人乙○○一次之所得僅三千元，及販賣第二級毒品予證人丁○○一次，證人丁○○則賒欠該次交易款項迄未交付，是被告販賣第二級毒品所得非鉅，且被告本身亦有施用第二級毒品之習慣，衡情若處以法定最低刑，依社會一般觀念不無情輕法重之虞，是被告之犯罪情狀尚堪憫恕，對被告所犯上開犯罪事實三（一）、（二）所示犯行，爰均依刑法第五十九條之規定，酌予減輕其刑。且其加重、減輕刑責事由，依法應先加後減。
五、至被告辯稱於警方查獲當天在南投縣政府警察局製作警詢筆錄時，其曾向警方提供綽號「阿醜」男子及其女友「 阿如 」的資料，如查獲綽號「阿醜」男子，請依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑云云。查觀諸被告於九十八年六月九日及同年月十日之二份警詢筆錄內容，充其量僅於九十八年六月十日警詢時提及其所施用甲基安非他命係向一位綽號「阿如」之人所購買等語（見上開九十八年度毒偵字第七七九號偵查卷第一一頁），並未提供該名綽號「阿如」之人任何資料或聯絡方式，亦未提及其曾向綽號「阿醜」男子購買甲基安非他命。且南投縣政府警察局於九十九年一月十三日以投警刑偵三字第○九九○○○○八五八號函表示：被告於該局偵查中堅決否認有販賣毒品之行為，僅供述毒品係向綽號「阿如」購買，該局至今尚未因而查獲綽號「阿如」或「阿醜」有販賣毒品或轉讓毒品之犯行等情（見本院卷第二六五頁）。綜上，足認被告所辯前詞，尚非可採，則被告所犯上開犯罪事實三（一）、（二）所示犯行，自無從依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑。
六、爰審酌被告：（一）前因施用毒品犯行，經觀察勒戒、強制戒治處分、有期徒刑執行後，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，犯罪手段尚屬平和，及本件施用第一、二級毒品之次數各為一次；（二）本身有施用第一、二級毒品之習慣，明知施用毒品危害甚鉅，仍意圖營利販賣第二級毒品，雖販賣次數僅二次、所得三千元，惟嚴重戕害國民身心健康；（三）犯後坦承施用第一、二級毒品犯行，及交付第二級毒品予證人乙○○、丁○○，惟矢口否認其交付第二級毒品予上開證人具有營利之意圖等一切情狀，認為公訴人對於被告具體求處無期徒刑，稍嫌過重，而分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。且被告販賣第二級毒品予證人乙○○一次之所得三千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告販賣第二級毒品予證人丁○○一次，因證人丁○○賒欠該次交易款項迄未交付，則被告既未實際收取此次交易款項，自不得依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定為沒收或以其財產抵償之諭知，併此敘明（最高法院九十五年度臺上字第五四九二號判決參照）。
七、關於沒收銷毀部分：扣案之殘留有第二級毒品甲基安非他命殘渣之吸管鏟子五支，為被告所有且係供其施用第二級毒品所用之工具，業據被告供承在卷，及扣案之殘留有第二級毒品甲基安非他命殘渣之殘渣袋十五個，為被告所有且其內原裝載之第二級毒品甲基安非他命業經被告施用完畢等情，亦據被告供承在卷，則上開吸管鏟子及殘渣袋因尚有甲基安非他命之殘渣，無從分析剝離，應視同毒品整體，為查獲之第二級毒品，屬違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。
八、關於沒收部分：
（一）扣案之吸食器一組（含玻璃球二個），為被告所有且係供其施用第二級毒品所用之工具，業據被告供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。以及扣案之ＢＥＮＱ牌行動電話一支（內含門號0000000000號行動電話SIM卡一張），為被告所有且作為上開犯罪事實三（一）、（二）所示販賣第二級毒品犯行之聯絡工具，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。
（二）扣案之其餘殘渣袋一個及空袋一個，均未檢出管制藥品或毒品成分一節已如前述，則此等物品既非屬違禁物，亦無任何積極證據足以證明與上開被告犯行有關，爰不予宣告沒收；另扣案之ＳＡＭＳＵＮＧ牌行動電話一支（內含門號0000000000號行動電話SIM卡一張）、電子磅秤一臺、皮包二個，均非屬違禁物，且無任何積極證據足以證明與上開被告犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
九、又檢察官起訴書之證據清單編號五「待證事實」欄固然記載被告確有販售甲基安非他命予證人 葉建成 、 蔡珮君 等語，然觀諸檢察官起訴書之證據清單並未提及「葉建成」、「蔡珮君」之警詢、偵訊陳述或相關通聯記錄，且檢察官起訴書之「犯罪事實」欄亦未提及被告曾販售甲基安非他命予「葉建成」、「蔡珮君」，故應認此部份非屬起訴範圍，自不在本案審判範圍之內，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十九條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款、第九款，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國99年3月17日
刑事第四庭審判長法官黃光進
法官廖慧娟法官賴秀雯以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳瓊英中華民國99年3月17日附錄本案論罪科刑法條：
一、毒品危害防制條例第四條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
二、毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。