裁判字號：最高法院106年台上字第64號刑事判決
裁判日期：民國106年01月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○六年度台上字第六四號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告范安生上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十二月二十九日第二審判決（一○四年度上訴字第二四五四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○四年度毒偵字第一三一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、施用第一級毒品部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告范安生於民國000年0月00日中午某時許，在其住處施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日晚間7時15分許，為警在桃園市○○區○○○街與福星6街口查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。惟經原審審理結果，認為本件員警強制採尿行為不合法，被告之尿液鑑定報告應排除不得作為證據，且被告之自白不得作為有罪判決之唯一依據，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。已詳述其權衡論斷、取捨證據之結果及形成心證之理由。
二、檢察官上訴意旨略稱：
(一)卷附勘察採證同意書（見毒偵卷第17頁）之告知事項中係記載：因毒品危害防制條例案，有實施勘察採證之必要，勘察範圍為「唾液棉棒」，被告固於「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」項下，簽名表示「本人不同意採證」，然被告所不同意勘察採證之範圍係「唾液棉棒」，並非不同意員警採尿，原判決以上開被告不同意「唾液棉棒」採證，作為被告不同意員警對其強制採尿之證據，而認員警對被告強制採尿行為不合法，並謂被告尿液鑑定報告不可採，顯然適用證據錯誤，有判決理由矛盾之當然違背法令。
(二)被告於警詢、偵查中檢察事務官詢問、第一審法院行準備程序及簡式審判程序，均已自白施用毒品犯行，又未對員警對其採尿行為是否合法提出質疑，另依卷附被告之前案紀錄表，被告已有多次施用毒品之前科，衡以常理，被告對員警可否對其施行強制採尿應知悉甚詳，卻均未就此爭執，於第一審法院判處罪刑後，始以員警未依法定程序對其強制採尿為理由提起上訴，顯非無疑，原審竟認定員警強制採尿不合法，被告尿液鑑定報告無證據能力不可採，有判決不適用法則之違法。
(三)原審並未行準備程序，俾檢察官就上開證據有無證據能力部分表示意見，亦未曉諭是否就此聲請調查證據，於被告經合法傳喚未到庭，即逕認員警強制採尿不合法不得作為證據，亦有調查職責未盡及理由不備之違法等語。
三、惟按：
(一)查卷附勘察採證同意書內「告知事項」欄末之「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意：」項下，被告已簽名捺指印並親自書寫：「本人不同意採證」字樣，足認被告已明確表示不同意該欄上方「勘察範圍：」所列「處所、身體、唾液棉棒、指紋、車輛、其他」之全部勘察採證範圍甚明。且遍查全卷，亦無任何被告供述或其簽名之同意書等卷證資料有表明其「同意配合採尿、驗尿」之旨，自不能僅憑上開「勘察範圍：」項下，僅勾選「唾液棉棒」，即反面推論被告所表明「不同意採證」之範圍，並不包括採尿。原審據此認定被告已明確表示不同意員警採集其尿液，所為論斷，並不違背經驗、論理等證據法則，要無上訴意旨(一)所指判決理由矛盾之違誤。
(二)雖被告於偵查及第一審自白犯行，卷內亦無被告於第一審言詞辯論終結前曾陳述或爭執其不同意採尿之證據資料，然當事人就其於偵查或第一審不曾抗辯之事項，縱於提起第二審上訴時始執為主張，亦無不可，尚不能僅因被告於偵查及第一審曾自白犯行，又未爭執不同意採尿等情，即推論被告於第二審始提出之抗辯為不可採。從而，原審認定本案員警違法採取之被告尿液及因此送鑑定所得之鑑定報告，均無證據能力，不得作為認定被告犯罪之證據，而被告於偵查中及第一審之自白，又無其他補強證據可資佐證，亦不得執為被告不利之認定等旨，核其論斷，並無上訴意旨(二)所指判決不適用證據法則之違誤。
(三)被告以員警未依法定程序對其強制採尿為理由提起第二審上訴後，原審公訴檢察官於審判期日到庭執行職務，於審判長問「對被告上訴有何意見？」時，答稱「被告上訴無理由」；嗣於審判長踐行法定證據調查程序提示卷內勘察採驗同意書、被告尿液檢驗報告等書證時，亦表示「沒有意見」；復於審判長問「尚有何證據請求調查？」時，答稱「沒有」（見原審卷第33頁正反面），是原審認強制採尿不合法之事實既屬已明，未再行曉諭或為其他無益之查證，亦無上訴意旨
(三)所指調查職責未盡或理由欠備之違誤。
四、檢察官上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，徒以自己之說詞，對於原審法院權衡取捨證據之職權行使，任意指為違法，自非適法之上訴第三審理由，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、施用第二級毒品部分按刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。檢察官另起訴被告所犯施用第二級毒品部分（與前述被訴施用第一級毒品之施用方式不同，依數罪起訴），原審經審理結果，撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官就此部分亦提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○六年一月十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官王復生法官江振義法官梁宏哲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年一月二十三日